二、VIP通卡法律本质

近年来，在高尔夫球场、健身、养老、超市、美容美发等各行各业,会员卡消费模式已经成为惯用、通用模式。会员卡的性质即预付式消费模式,即消费者向经营者预先支付一定款项,在按照合同约定（包括事实合同）获得服务或产品后,由发行者或经营者直接从预先支付的款项中扣除相应金额的消费模式,通常以预付式消费卡(会员卡)作为凭证。这种预付式消费卡(会员卡)在相关法规上被定义为商业预付卡。

在预付卡消费模式下，持卡人与发卡人之间的法律关系应认定为一种合同法律关系，消费者先向销售商支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人或指定经营者提供的多次、持续性的商品消费或服务消费，预付卡的存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权凭证。

该集团拟发行的VIP通卡符合上述预先支付一定款项，进而按照合同或会员章程约定获得产品或服务，由经营者直接从预先支付的款项中扣除相应金额的消费模式。所以发行VIP通卡过程中应当遵守《单用途商业预付卡管理办法》及相关规定。

单用途商业预付卡是企业自主发行的用于商业或服务的兑付凭证，但又兼具融资、集资等类金融属性。所以，该集团在发行VIP通卡的过程中，应当遵循相关规定、规避非法集资等相关风险。

三、目前我国预付卡的相关规定

（一）对预付式消费合同的规定

我国法律对商业预付款的消费方式有专门的表述，《消费者权益保护法》第53条规定“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”这是我国法律目前对预付款消费方式的直接规定。但对于商业预付卡的使用规范、法律监管、消费者维权以及救济途径等，并无法律规定。

（二）对商业预付卡的规定

2012年9月21日，商务部发布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（商务部2012年第9号令，以下简称《管理办法》），并将于2012年11月1日施行，2016年8月进行修订。商务部市场秩序司负责人就《管理办法》的背景、指导原则和主要内容解读如下：

1.单用途卡定义

《管理办法》明确了单用途商业预付卡的定义，即：“本办法所称单用途商业预付卡（以下简称单用途卡）是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。”

包括四个方面特性：一是发行主体系从事特定行业的企业，即从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人；二是使用限于使用范围，即在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内；三是明确其为一种预付凭证，可用于兑付货物或服务；四是形式上不限载体，包括实体卡和虚拟卡。

备注：居民服务业包括家庭服务、托儿所、洗染服务、理发及美容保健服务、洗浴服务、婚姻服务、殡葬服务、摄影扩印服务、其他居民服务等九个行业。

2.适用范围

现实生活中，发行单用途商业预付卡的企业涉及行业众多。但是，根据商务部行业管理职责，《管理办法》将零售业、住宿和餐饮业的发卡企业列入适用范围，并将适用的行业分类列表作为《管理办法》附件。在分类表以外的行业，不适用本《管理办法》。同时，为细化管理，《管理办法》将发卡企业详细划分为规模发卡企业、集团发卡企业、品牌发卡企业和其他发卡企业。

3.备案制度

为了进一步确保发卡的合法性，和预防违法犯罪行为，根据属地管理、分类监管的原则，《管理办法》分别明确了各类发卡企业的备案时限、备案机关、需提供的材料和备案变更等问题。对于规模发卡企业、品牌发卡企业和集团发卡企业，要求其提供财务状况等信息，以便备案机关对其进行风险监测；对于其他发卡企业，《管理办法》简化了其备案程序。《管理办法》同时规定，已备案的发卡企业可在发行的单用途卡上标明备案编号。

4.三项制度

《管理办法》对国办25号文件提出的“实名购卡制”、“非现金购卡制”、“限额购卡制”等三个方面进行了制度化。《管理办法》规定，个人或单位购买充值记名卡的，或一次性购买1万元（含）以上不记名卡的，应实名购卡。单位一次性购买单用途卡金额达5000元（含）以上或个人一次性购卡金额达5万元（含）以上的，以及单位或个人采用非现场方式购卡的，应通过银行转账，不得使用现金。单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元。

5.服务规范

《管理办法》建立了一系列单用途预付卡业务管理制度，旨在减少各类消费纠纷，全面保护持卡人权益。其中较为重要的：一是规定企业向购卡人提供单用途卡章程或应购卡人要求签订购卡协议，明确章程和协议中须包括单用途卡购买、充值、使用、退卡、挂失、转让的方式，以及收费项目和标准等内容，防止因约定不明确、协议不完整、持卡人不知情等，导致持卡人利益受到侵害。二是根据25号文件规定，明确记名卡不得设有效期，不记名卡有效期不得少于3年；对超过有效期尚有资金余额的不记名卡应提供激活、换卡等配套服务。三是明确规定发卡企业在终止兑付未到期单用途卡之前30日，在备案机关指定的媒体上进行公示，并向持卡人提供免费退卡服务，以保证持卡人有合理途径、时间进行退卡。

6.资金管理

为保证单用途卡预收资金安全，防范可能出现的兑付风险，《管理办法》设立了资金存管制度，规定规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业应将部分预收资金委托商业银行进行监管，旨在遏制发卡企业超发、滥发行为，降低预收资金风险。《管理办法》将规模发卡企业的存管资金比例设定为20％，该比例既不会影响企业正常经营，又能防止其滥用预收资金。集团发卡企业或品牌发卡企业的资金结算和管理流程更为复杂，资金偿付风险具有更强的隐蔽性和扩散性，因此《管理办法》适当提高了其资金存管比例，分别确定为30％和40％。考虑到预收资金已成为部分商业企业重要的资金来源，《管理办法》同时设定了存管资金冲抵措施，允许发卡企业以保证保险保单、担保保函、银行保函等形式代替资金存管协议，从而最大程度降低企业经营负担。

7.业务报告

《管理办法》着重对发卡企业进行过程监督，采用信息化手段对发卡企业进行动态监测。《管理办法》规定，规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业应在每个季度结束后登录商务部“单用途商业预付卡业务信息系统”，填报上一季度单用途卡业务情况。系统将自动对发卡企业进行催报，并对上报数据进行分析监测，以实现对发卡企业单用途卡业务情况的实时监督。

8.监督管理和法律责任

《管理办法》规定了各级商务主管部门、行业组织的职责，明确了商务主管部门监督检查的范围、受理举报与投诉的方式，明确了不同违规情况下的处罚机关和处罚方式。为了提高管理效果，《管理办法》还设立了公示企业违规信息的处罚措施，使相关利益方能及时了解企业的业务情况，从而充分发挥社会的监督作用。

行政处罚措施为：责令改正、罚款（1万以上3万以下）、媒体披露。

四、会员卡与非法集资的界限

（一）非法集资罪的概念

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022年修正),非法集资罪包括:

1.刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”;

2.刑法第一百九十二条“集资诈骗罪”;

3.刑法第一百七十九条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”;

4.擅自发行基金份额的,按刑法第二百二十五条以非法经营罪论处；

5.利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,按刑法第二百二十二条,以虚假广告罪论处。

因此,非法集资罪不是单一的罪名，其准确定义应当是一个涵盖了以上五种罪名的大类目,而与商业预付卡模式最易混淆的是其中一种,即“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”。

（二）非法集资罪的判定

要判断某一行为是否构成“非法集资罪”，可以从以下两个文件的相关规定进行分析：

1.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022年修正)：

该司法解释明确，同时具备下列四个条件,应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;（非法性）;

（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;（公开性）;

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;（利诱性）;

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。（社会性）

其中，很多地方性法规、条例等将“口口相传”也列入公开性途径之一。

2.关于《防范和处置非法集资条例》：

该条例明确：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”

另外，该条例第十九条明确：“对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定：

（1）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；

（2）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；

（3）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；

（4）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；

（5）其他涉嫌非法集资的行为。

综上,非法集资罪的构成有四个要件,即非法性、公开性、利诱性、社会性。下面分别从这四个方面分析非法集资罪与会员卡其相似与本质区别。

(三)非法集资罪与会员卡的相似及本质区别

1.相似之处:

（1）单用途预付卡的发行没有(也无须)经过金融部门批准。（2）单用途预付卡的销售必然要公开宣传。（3）根据《消费者权益保护法》第53条,未按照约定提供商品或服务,发卡人也应当还本付息。（4）单用途预付卡的销售必然要面向社会公众。

可见,单用途预付卡与“非法集资罪”中的非法吸收或者变相吸收公众存款非常相似。

2.本质区别:

非法吸收或者变相吸收公众存款与单用途预付卡的区别体现在是否具有利诱性这一特征上。

非法吸收或者变相吸收公众存款万变不离其宗,付款人的最终目的在于还本付息,获得高额的固定收益;而购买单用途预付卡的付款人的目的在于以优惠的价格进行消费。

虽然，发卡人在未按照约定提供商品或服务时,发卡人也可以还本付息;但这是解除合同的后果,对未消费的本金予以退还,对其利息损失予以赔偿。

因此,会员卡退卡还本付息时,约定赔偿利息的高低,是区分获取优惠消费还是获取高额利息为目的的试金石。如果支付的利息高于银行贷款利息,发卡人即可能涉嫌非法吸收或者变相吸收公众存款,达到一定程度,即可涉嫌构成犯罪。

五、市场上高额会籍的销售模式

纵观现在的消费娱乐市场，存在大量的高尔夫、游艇俱乐部等高额会员卡，金额几万至几十万不等，或更高。

此类会籍的销售模式，一般采用实名制，签订会籍买卖合同，所付金额为入会对价，拥有会籍后可享受优惠折扣或相应的产品消费或服务消费，其操作一般通过以下方式：

（1）成立俱乐部或类似的协会，以俱乐部或协会名义收取入会费；

（2）实名签订合同；

（3）一般不承诺回报；

（4）会有完整的俱乐部或协会章程，对转让、退卡、使用规则等做详细说明；

（5）有明确的协会宗旨和目标。

此操作模式鲜明的特性是其合同关系为购买资质或权益，而不是资金预付托管。同时上述行业暂不在监管行业中，被监管行业为特定行业的企业，即从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人。

1.单张卡的金额远大于法律规定限额：根据《单用途商业预付卡管理办法》规定单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元。我集团拟发行的单卡金额1万元及5万元的通卡均超过法律规定；

解决方式建议：按照1000元-5000元一张卡片进行拆分，然后将多张卡片登记至购买者名下，系统登记多卡合用。

2.非法集资费法律风险：因通卡以公开方式向不特定公众推送，与非法集资具有一定的相似性，所以应当注意规避相应法律风险。

解决方式建议：

（1）宣传推广资料中要合规，不能出现任何承诺收益、虚报服务内容、服务效果等文字或暗示；

（2）尽量按照规定，对通卡的发行向有关部门备案，并委托商业银行监管预收资金的30%-40%（或通过保证保险保单、担保保函、银行保函等形式代替资金存管协议）；

（3）明确通卡中余额可退，且会员卡中未消费金额不能按月或按年付息,无论利率高低均不能按月或按年付息;

（4）退卡时可以一次性对未消费金额还本付息,但利息不得超过同期银行贷款利息。

3.通卡使用规则与强制性法规相抵触，而需承担行政处罚的风险。

解决方式建议：按照《单用途商业预付卡管理办法》相应规定严格执行会员卡使用规则，即使用流程，包括但不限于以下几点：

（1）一是规定企业向购卡人提供单用途卡章程或应购卡人要求签订购卡协议，明确章程和协议中须包括单用途卡购买、充值、使用、退卡、挂失、转让的方式，以及收费项目和标准等内容，防止因约定不明确、协议不完整、持卡人不知情等，导致持卡人利益受到侵害；

（2）明确记名卡不得设有效期，不记名卡有效期不得少于3年；对超过有效期尚有资金余额的不记名卡应提供激活、换卡等配套服务；

（3）明确规定在终止兑付未到期单用途卡之前30日，在备案机关指定的媒体上进行公示，并向持卡人提供免费退卡服务，以保证持卡人有合理途径、时间进行退卡。

4.客户投诉风险。

解决方式建议：

（1）通卡使用说明一定要细致，对于可享受的具体服务或产品消费、售后服务等应一一明确，不可处在歧义之处；

（2）一旦发生客户投诉，应当积极协商解决，确保客户满意度，避免客户多次反复向政府相关部门投诉，防止行政处罚和声誉受损的风险。

七、结论：

1.该集团VIP通卡发行的过程中，对于较低金额的会员卡可通过金额拆分的方式执行，同时应当切实遵守《单用途商业预付款管理办法》之规定，详细制定通卡使用说明，对于购买、充值、使用、退卡、挂失、转让、以及收费项目和标准等内容必须明确，防止因约定不明确、协议不完整、持卡人不知情等，导致持卡人利益受到侵害。

2.对于高净值的会员，可通过设立相应的俱乐部，由会员购买会籍的方式操作，不同等级的会员享有不同权益。因单用途商业预付卡目前仅限于特定行业，即从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业。会员可享受的权益应为除受限行业外的消费或产品服务，如游艇俱乐部、水上飞机俱乐部、医疗服务、养老、木屋经营权等内容，受限的行业则作为附属附送内容。可参照市场高尔夫会籍或游艇俱乐部会籍的操作模式。

3.酒店和景区运营过程中涉及零售、住宿和餐饮、居民服务业板块可使用会员卡结算，但非上述领域的产品和服务领域建议采用合同关系，即购买资质或权益的方式进行。