作者 | 王鸿婷律师

根据《劳动合同法》第四十二条之规定，“三期”女职工是指正处于孕期、产期、哺乳期内的女职工。根据《劳动合同法》第四十五条之规定，职工在医疗期、孕期、产期和哺乳期内的，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

女职工在“三期”内被违法解除劳动合同的，应如何主张自己的合法权益？

用人单位违法解除三期女职工劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者可要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。

1. 要求继续履行劳动合同，法院判决支持

【案例：（2020）粤0391民初9165号】

案情介绍：2019年8月26日，A公司与吴某签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限为三年。试用期六个月，从2019年8月26日起至2020年2月25日止。

吴某入职后怀孕，并告知直属上司。2020年2月19日，A公司出具《考察报告》，认为吴某试用期考核不合格。2020年2月24日，A公司向吴某发送《试用期不合格通知书》一份，通知吴某试用期考核结果为不能胜任岗位工作，决定自2020年2月24日起解除吴某与公司于2019年8月26日签订的《劳动合同》。吴某要求公司撤销通知书，继续履行劳动合同。

法院认为：A公司以吴某不胜任工作、不符合录用条件要求为由解除与吴某之间的劳动合同，事实和法律依据不足。女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。如吴某原任职的部门和岗位已被取消，A公司可以调整吴某任职的部门和岗位，劳动合同并不存在不能继续履行的情况。法院判决撤销A公司发出的《试用期不合格通知书》，双方的劳动合同继续履行，并判决A公司向吴某支付2020年3月1日至双方劳动合同继续履行之日的基本工资和预发绩效工资等。

该案例中，吴某在怀孕期间被公司以“无法胜任工作”解除劳动合同，法院经审理认为，公司无法举证证明吴某不胜任工作，其行为属于违法解除。为此公司应按照吴某的诉请继续履行劳动合同，并向吴某支付解除劳动合同期间至继续履行之日的工资待遇。

2. 无法继续履行劳动合同，另行主张赔偿金

【案例：（2021）粤03民终3665号】

案情介绍：马某2017年6月1日入职美兰公司。劳动合同期限从2017年6月1日起至2020年4月4日止。美兰公司于2020年4月3日向马某发出《终止劳动合同通知书》，称双方劳动合同期满终止，请马某办理离职手续。马某在此后未再上班。马某称其在美兰公司发出前述通知书前已怀孕，并已告知美兰公司其怀孕情况，美兰公司属非法终止劳动合同，其要求双方继续履行劳动合同，马某对此提交超声诊断报告、微信聊天记录、对话录音及录音文字整理资料予以证明。

法院认为：关于美兰公司与马某是否应当继续履行劳动合同的问题，本案中，马某已于2021年8月5日哺乳期期满，故美兰公司与马某的劳动关系已于2021年8月5日到期终止。又，劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，但本案双方已起纠纷，信任基础已不复存在，且美兰公司已明确要求解除与马某之间的劳动关系，马某也自本案纠纷起未再提供劳动。法院判决确认双方劳动合同已解除。

该案例中，马某向法院起诉要求继续履行劳动合同，但由于在双方劳动合同解除后不久，马某的哺乳期即已届满，事后马某并未提供过劳动服务，且劳动关系又具有信任基础，故法院认为双方并无继续履行劳动合同的可能性。马某可另行向公司主张违法解除劳动合同赔偿金。

3. 直接主张违法解除合同赔偿金

【案例：（2020）粤0307民初40252号】

案情介绍：原告2019年7月1日入职被告处，任财务主管，已签订书面劳动合同，双方约定月平均工资9000元，每天工作8小时，每周工作5天。2020年1月17日被告开始放假，此后因疫情及产假原因，原告一直未到公司上班。原告2020年3月10日开始休产假，共计128天（至2020年7月15日结束）。2020年3月10日，被告向原告发出《员工产假期间工资薪金发放通知》，告知原告其产假期间的薪资由三部分组成，分时间发放。2020年7月23日，被告向原告出具《离职证明》，因公司经营原因与原告解除劳动合同，此时原告仍处于哺乳期。为此原告向被告主张违法解除劳动合同赔偿金。

法院认为：本案中,被告于2020年7月23日以经营不善为由提出解除与原告的劳动合同，而此时原告仍处于哺乳期内，被告解除与原告劳动关系的行为，不符合上述法律规定，属违法解除。故法院判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。

该案例中，用人单位不能违法解除仍在“三期”内的女职工，对于其违法解除劳动合同的行为，若女职工不再要求用人单位继续履行劳动合同的，可向用人单位主张违法解除赔偿金。但由于在违法解除之后，双方并无劳动关系，对于解除之后的劳动报酬、生育医疗费用、生育津贴等用人单位无须支付。

法律规定

《中华人民劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

《广东省工资支付条例》

第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》

第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

律师简介

王鸿婷律师

知恒律师事务所专职律师

知恒婚姻家事与财富传承法律中心婚家部秘书长

知恒公司法律事务中心委员

深圳市律师协会特约撰稿人

专业领域：

婚姻财富、公司治理

民商事、劳资纠纷、

侵权、破产清算

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