诈骗类案件中，退赃退赔是否

就可以获得取保候审或者缓刑？

作者：张春律师  广东知恒(广州)律所刑事委副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护；

陈婉雯 刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

备注：本文原创，未经许可不能转载

导语

在张春律师团队经办的诈骗类案件中，大量家属与当事人时常会有疑问：公安机关现在要求“我”退赃退赔，只要退赃退赔就可以争取取保候审或者缓刑，我是否应该退赃退赔？退赔之后是否就可以取保候审或者缓刑？张春律师认为，关于当事人是否应当退赃退赔是一个复杂问题，当事人应当分阶段、分情况来考虑这个问题，不能盲目听从侦查机关的说法。本篇中张春律师将详细说明刑事案件中的退赔退赃问题，供各位参考。

一、什么是退赃退赔？

《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

简单来说，退赃的概念是指犯罪分子将因犯罪行为所得的赃款退还被害人或者国库；而退赔的概念是指犯罪分子按照犯罪行为取得财物的价值赔偿给被害人。

二、为什么需要退赃退赔？

（一）“白手套”概念不成立，诈骗后隐匿的财产依旧会被追缴

对于一部分当事人来说，可能存在一定的认知误区——当违法行为实施完毕后，只要将违法所得财物隐匿或转移给第三人，就可以实现对赃款的“洗白”，办案机关就没有任何办法。但事实上并非如此。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

从上述规定可以看出，只要是当事人与第三人之间对诈骗财物的转移，除了善意取得的，均依法应当被追缴。换言之，企图借助白手套洗白赃款的做法显然是违法的，也是不具备任何现实可能性的。

（二）退赃退赔是争取量刑优惠、甚至不起诉、免罚的必要条件

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。”

从上述规定可以看出，涉及数额较大案件中，在行为人实施了诈骗行为的情况下，若一审宣判前行为人全部退赃退赔的有可能争取不起诉或免予刑事处罚。换言之，退赃退赔本质上彰显的是行为人主观上的认罪认罚态度，在认罪认罚态度良好的情况下相应的量刑也会大大缩减。

但张春律师需要强调的是，并非行为人退赃退赔之后就一定可以不起诉、免罚或者取保候审，退赃退赔只是不起诉、免罚、取保候审等优惠措施的必要不充分条件。对于行为人而言，争取不起诉或免罚等必然需要主观上的良好认罪态度与客观上的退赃退赔，但并不等于只要认罪、退赃退赔后就必然能够得到不起诉或免罚等良好结果。

三、如何退赃退赔？

（一）是否要退：应当结合案件情况判断是否退赃退赔，而非一味听从侦查机关

在大部分刑事案件中，当事人到案后往往会陷入恐慌、害怕情绪，家属往往也不知所措。而侦查机关在立案后往往会告知当事人及其家属“尽快退赃退赔，退了之后可以帮你争取取保候审/缓刑。”

但张律师需要向各位说明的是，刑事案件，尤其是诈骗案件不能一味地听取侦查机关意见去退赃退赔，而是应当结合案件的实际情况来判断是否要退、何时去退、向谁退的问题。在之前分享的文章中张律师就已经提出过诈骗罪现在已经成为新型的口袋罪，小到私人民间借贷，大到公司资金拆借，都有可能被界定为诈骗罪。在如此背景下，一部分被认定为涉嫌诈骗罪的嫌疑人往往可能根本都不构成诈骗罪。对于当事人来说，在案件可能无罪的情况下，听从侦查机关去退赃退赔甚至有可能让自己陷入更坏的境地。在张春律师的亲办案件中，也曾有因为被告人及其家属听从侦查机关建议退赃退赔一百万元，但张律师在介入阅卷后发现被告人实际违法所得仅有二十万，与其退赔的金额大相径庭。从量刑来说，一百万与二十万对标的分别是十年以上有期徒刑以及三年以下有期徒刑，而被告人退赔的金额最终也实际影响了法院的认定。

因此，对当事人来说正确的解法是在到案后及时委托刑事律师并听从专业建议，在仔细研判案件情况后再来决定是否要进行退赃退赔。

（二）什么时候退：退赃退赔的时间点很重要，建议在审查起诉阶段后再退

在结合案件情况，明确可能确实涉嫌犯罪的情况下，当事人还需要确定好退赃退赔的时间点。对于当事人来说，需要重点把握的有以下两个时间点：第一个时间点是公安机关立案前。如果当事人能够在被害人报案、公安机关立案前去进行退赃退赔，往往案件可能就不会走到报案、立案的阶段，当事人也可以免受诉累。第二个时间点是在审查起诉阶段后。在侦查阶段中，侦查机关在立案后为尽快推进案件进程往往会要求当事人及其家属进行退赃退赔；但侦查阶段收集的证据往往并不充分，即侦查机关往往容易遗漏当事人的无罪或罪轻证据，导致退赃退赔的数额比实际数额偏高。而在案件进入审查起诉阶段后，辩护律师可以进行阅卷，也可以进行调查取证、提供当事人无罪或罪轻的证据。因此，张律师认为只有在全面掌握案件材料之后再去确认退赃退赔的数额是最有利于当事人的。

在张律师的亲办案件中，也曾有在阅卷后退赃退赔后取得不起诉效果的成功案例。在D某某涉嫌诈骗罪一案中，张律师自侦查阶段就开始介入，通过会见当事人、与办案机关沟通初步了解了基本案情、拟定了基本的辩护方向。在案件移送审查起诉后，张春律师通过详细阅卷后发现该案涉案金额较小，存在一定的不起诉空间。因此，在于检察官充分的沟通法律意见后，张律师建议嫌疑人及家属根据在案证据查明的涉案金额，及时向被害人退赃退赔，最终并取得了被害人谅解、检察机关做相对不起诉决定。

（三）谁来退：应当在律师充分阅卷后再决定退赔金额，不建议家属擅自退赔

刑事案件中比当事人更焦虑的是当事人的家属，但张律师需要重点说明的是，在案件事实没有搞清楚的情况下，不建议家属擅自去向办案机关进行退赔，轻则影响案件经办，重则影响当事人的一生。在张春律师经办的案件中，出现过家属擅自去向经办机关退赔再找律师的情形，最后介入后在案证据显示当事人无罪的情形。在这种案件中，家属擅自退赔一方面可能影响侦查机关对案件的侦办方向，另外一方面甚至可能导致退赔的财物最后拿不回来。

结语

回到本篇文章的标题，这个问题的答案应当是诈骗类案件中退赃退赔可以为当事人争取不起诉、免罚或轻量刑等良好效果。但是反过来说，两者间并不存在必然联系，退赃退赔不等于必然取保候审、缓刑。而且退赃退赔的过程不是一味听从经办单位建议的过程，而应当在专业律师的指导下结合案件实际情况，分阶段、分对象来退的过程。