目录

一.      深圳市商业秘密刑事案件现状

二.      深圳市商业秘密刑事案件管辖

三.      侵犯商业秘密的行为

四.      侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准

五.      造成损失数额与违法所得数额的认定

六.      商业秘密案件受理审查流程

七.      公安机关立案后的侦查措施及注意事项

八.      公安机关立案后采取的强制措施

九.      三项必要鉴定及注意问题

十.      执法司法层面存在的鉴定难题

商业秘密刑事侦查

Commercial secret

Criminal Detection

一.   深圳市商业秘密刑事案件现状

商业秘密作为企业核心竞争力的重要组成部分，对企业生存与发展有着至关重要作用。据深圳市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队队长介绍，鉴于商业秘密专业性强、复杂因素多、秘密认定难、损失认定难等特点，避免通过公权力手段干预商业竞争，影响营商环境，公检法对侵犯商业秘密刑事案件持谨慎态度，特别在报案环节予以严格把关，因此，侵犯商业秘密刑事案件处于立案率较低的状况。不过，他还介绍到2020年9月由食品药品与环境犯罪侦查支队负责侦办以来，移送审查起诉且已经结案的商业秘密案件最终法院都对犯罪嫌疑人做出了有罪判决。

 二.深圳市商业秘密刑事案件管辖

2020年9月1日公安部颁布《公安部刑事案件管辖分工规定》，侵犯商业秘密案件变更为由食品药品与环境犯罪侦查局负责。深圳市根据知识产权优势企业分布情况和办案实际需要，侵犯商业秘密案件由深圳市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队负责业务指导、案件督办，各分局依属地管辖权侦办，重大疑难案件由食药环侦支队牵头各分局联合侦办。

三. 侵犯商业秘密的行为

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

四.  侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准

（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

五.  造成损失数额与违法所得数额的认定

造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘案的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权遭成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘常而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

六.  公安机关受理商业秘密案件审查流程

报案材料

（一）应当提供能证明报案人是商业秘密合法权利人的证据；

（二）应当提供商业秘密的具体内容及载体；

（三）应当提供能证明其技术信息和经营信息等商业信息是不为公众所知悉的鉴定意见；

（四）应当提供能证明该技术信息和经营信息等商业信息具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的证据；

（五）应当提供能证明被控告人有获取该商业秘密的条件和侵犯该商业秘密的相关证据；

（六）应当提供其损失已达人民币30万元的损失或价值评估报告；

（七）权利人可以提供能证明被控告人所使用的技术信息和经营信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性的证据。

受案初查事项

（一）控告人的身份、相关授权委托书

（二）权利人与被控告人在行业内的情况，包括工商登记情况、权利人与被控告人有无人大代表、政协委员身份等。

（三）该商业秘密研发和所有权归属情况

（四）涉案商业秘密的内容，尤其是特性、用途、行业内领先情况

（五）向鉴定机构核实控告人提供的非公知性鉴定意见，解决控告人委托鉴定的证据效力问题，并对非公知鉴定意见进行实体审查

受案初查涉及的几个问题

【权利人是否采取了恰当的保密措施的判断】通过审查所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿和保密措施的可识别程序、他人通过正当方式获得的难易程度等进行判断。

【侵权行为是否发生的判断】初步核实被控告人接触商业秘密的可能性和非法获取、披露、使用非法获取的商业秘密或允许他人使用其所掌握的商业秘密的证据。

【同一性认定和举证规则】被控告人所侵犯的商业秘密与控告人的商业秘密具有相同或者实质相同的初步证据，在条件具备情况下可以将控告人生产的产品与被控告人生产的产品委托鉴定机构作同一性鉴定。

【入罪标准的审查】向评估机构核实因侵权行为给控告人造成的经济损失是否达到30万元的标准或符合其他立案条件，对评估报告进行实体审查。

【计算损失的范围】权利人报案时提供的损失评估范围是否与其主张的商业秘密技术信息(被鉴定机构鉴定为不为公众所知悉的技术信息)范围相符合。

【被控告人相关信息】涉案人员的姓名、性别、年龄、籍贯、职业、住处、身份证号、护照号、港澳证件号、家庭成员、车辆号码、通讯信息(手机号、办公电话、家庭电话、QQ号、微信、微博、电子邮箱等)、是否具有人大代表或政协委员身份、有无违法犯罪记录等。

【涉诉情况】有无民事诉讼或仲裁、行政处罚（与涉案权利相关方面）。

立案审查

经立案审查，认为有犯罪事实，涉嫌犯罪数额或者其他情节符合侵犯商业秘密罪的立案追诉标准，需要追究刑事责任且属于本公安机关管辖的，应当立案。反之就不予立案。

七. 公安机关立案后的侦查措施及注意事项

立案后，公安机关应当及时依法全面客观地收集、调取、固定、审查能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻以及与涉案财物有关的各种证据，并防止犯罪嫌疑人逃匿、销毁证据或者转移、隐匿涉案财物。

特别注意：及时协同银行、证券、车辆、房产等主管机构全面核查犯罪嫌疑人非法获取商业秘密交易的相关关联账户和财物。

公安机关将会采取下列侦查措施

（一）讯问犯罪嫌疑人：讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印。

（二）询问证人、被害人：制作笔录，列为案件证据。

（三）勘验、检查：勘查现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场勘查，应当录音录像。

（四）搜查：须经县级以上公安机关负责人批准；必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人；应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场；搜查的情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名。

（五）查封、扣押：应当经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；在现场勘查或者搜查中需要扣押财物、文件的，由现场指挥人员决定;但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。

（六）调取证据，制作《调取证据通知书》

（七）查询、冻结：1、查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，债券、股票、基金份额和其他证券，以及股权、保单权益和其他投资权益等财产，并可以要求有关单位和个人配合。2、需要冻结犯罪嫌疑人财产的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助冻结财产通知书。3、结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等财产的期限为六个月。每次续冻期限最长不得超过六个月。

（八）辨认：被辨认人数不得少于七人，对犯罪嫌疑人照片进行辨认的不得少于十人的照片。

（九）鉴定：侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。对鉴定意见有异议又符合法律规定的情形可以申请重新鉴定。

（十）通缉：应当逮捕的嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。

八.   公安机关立案后采取的强制措施

（一）拘传：不得超过12小时。

（二）拘留：最长37天。

（三）逮捕：逮捕决定后2个月内应当侦查终结（原则上）

（四）取保候审：符合条件的。

（五）监视居住。

对涉案技术信息或者经营信息，应当做同一性认定。同一性鉴定意见未出具前，原则上不采取限制人身、财产权利的强制措施。

九. 三项必要鉴定及注意问题

商业秘密刑事案件的三项必要鉴定：《非公知性鉴定意见》《损失评估报告》《同一性鉴定意见》。三项必要鉴定中，第一步骤是《非公知性鉴定意见》，第二步骤是《损失评估报告》，第三步骤才是《同一性鉴定》。每一个环节的鉴定都要依赖上一个环节的鉴定结果，三项鉴定不能同时进行。

对于鉴定意见和评估报告，

（一）权利人报案时提供的证明不为公众所知悉鉴定意见、同一性认定意见和损失金额已达人民币30万元的评估报告，可以作为立案依据，但是提请逮捕和起诉时应当提交公安机关委托的国家认可的有鉴定资质的鉴定机构的鉴定报告作为证据

（二）经同一性鉴定，确定具有同一性的密点与权利人报案时提交的重大损失计算时所依据的密点不符的，应当对权利人的损失重新评估。

（三）发现收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，办案人员应予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

（四）重新委托鉴定：侦查机关应当对鉴定意见进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明；可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷；符合补充鉴定或者重新鉴定法定条件的，应当补充或重新鉴定。

十.  执法司法层面存在的鉴定难题

（一）鉴定标准不统一

就商业秘密鉴定而言，目前没有统一的国家标准，也就没有可遵循的行业标准，鉴定方法主要采用“专业领域多数专家认可的技术方法”。

（二）鉴定机构良莠不齐

《司法部办公厅关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》规定，对明确属于从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，依法坚决注销登记。

（三）鉴定程序中当事人权利缺失

商业秘密案件立案一般要由控告人先行委托鉴定机构出具非公知性鉴定意见，由于在侦查阶段不能向被控告人出示控告人提交的资料，在不进行三次鉴定的情况下，被控告人将失去辩解机会，不利于对被控告人权利的保护。

（四）鉴定费用告，招投标流程复杂

商业秘密鉴定技术性强、数据分析量大，专家开展鉴定需要投入大量时间，委托鉴定的费用较为高昂，部分案件甚至出现鉴定费用比因侵权所致损失更高的情况。

（五）深圳市知识产权鉴定机构少

我市知识产权鉴定机构少我市高新技术企业多，涉知识产权纠纷多，但目前仅有广东公标知识产权司法鉴定所、广东安证计算机司法鉴定所2家知识产权鉴定机构。

作者简介

王琼花 律师

知恒律师事务所 合伙人律师

深圳市律协著作权法律专业委员会 秘书长

知恒知识产权中心秘书长、著作权法律专业委员会副主任

专业领域：

知识产权

企业合规

公司法律顾问

民商事争议解决

著作代表：

《隆安律师解读民法典》合同编

《网络法学教程》

《深圳市福田区人民调解典型案例评析》