一、竞业禁止概述

我国法律规定及实践中主要存在两类竞业义务，一类是针对公司的董事和高级管理人员在职期间负有忠实义务和“竞业禁止“义务；一类是针对离职的特定劳动者的竞业限制义务。对于公司的股东、实际控制人是否具有相关的竞业义务，目前法律尚无明确的规定。

 “竞业禁止“通常指的是《公司法》第148条的规定，即董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 

“竞业限制”通常指的是《劳动合同法》第24条第2款中的规定，即在解除或者终止劳动合同后，特定人员不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

1.公司的董事和高管在职期间负有忠实义务和“竞业禁止”义务

《公司法》第148条规定：董事、高级管理人员不得（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

《公司法》第216条第1项规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

根据《公司法》第148条规定可知，竞业禁止义务的行为主体为董事、高级管理人员，其承担竞业禁止义务的期间，应从任职之时开始，在离职之时结束；行为表现方式为利用职务便利、篡夺本应属于公司的商业机会；行为后果是将违反竞业禁止义务所得的收入归公司所有。 

2.离职的特定劳动者的竞业限制义务

《劳动合同法》第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

二、公司股东是否负有竞业禁止义务？

1.股东没有法定的竞业禁止义务，可以通过约定的方式禁止股东从事同类业务

无论是有限责任公司还是股份有限责任公司的股东，都没有被禁止从事同类业务的法定义务，一股东同时设立多家同类公司或经营同类业务的情况在现实中也是常见的。如一家公司的控股股东是自然人也是公司的董事、高管，在有中小股东的情况下，公司法的竞业禁止规定可以保护中小股东的权益。如控股股东为法人股东或控股的自然人股东、实际控制人并非公司的董事、高管，中小股东有必要通过章程或协议的方式对控股股东或实际控制人的竞业行为进行限制，以防同业竞争或利益输送，损害股东利益。实践中，可以通过约定的方式禁止股东从事同类业务。

第一，通过公司章程或股东协议为股东创设竞业禁止义务。

公司章程或股东协议为股东创设竞业禁止义务的条款，明确股东不得从事同类竞争业务，并约定适当的违约责任和责任承担方式。值得注意的是，此类条款需得到每个股东的同意。如某一股东如对股东会多数决通过的章程持反对或弃权意见的，则该股东不受章程相关条款的约束，不负有竞业禁止的义务。也就是说，股东需以明示的方式表示其接受竞业禁止条款，否则，对其无效。

第二，通过股权转让协议约定股东转股后的竞业限制义务。

股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，如未违反相关法律法规强制性规定，为合法有效。值得注意的是，股权转让协议不适用《劳动合同法》关于竞业限制的规定，约定超过两年的竞业限制期限仍有效，股权转让价款可视为转让股权的市场价格及竞业限制补偿金对价，未额外支付竞业补偿亦有效。此外，股东违反竞业禁止的，应当依照股权转让协议的违约条款主张支付违约金，而非依照公司法规定的高级管理人员违反竞业禁止义务所得收入归公司所有。

2.担任公司的董事及高级管理人员的股东，负有董事和高级管理人员的竞业禁止义务

毋庸置疑，公司的董事及高级管理人员。无论是否股东，均负有董事和高级管理人员的竞业禁止义务。虽然股东没有法定竞业禁止义务，股东如果担任公司的董事、高级管理人员，就产生了法定竞业禁止义务。然而，虽然《公司法》第二百一十六条第一款对“高级管理人员”作出了立法定义，即“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”但在公司运作中，如治理机制混乱，管理者任免随意，甚至没有经过任免程序的，如在案件审理中，公司不能证明“被告”的身份为董事、高级管理人员的，则难以获得法院的支持。需要指出的是，司法实践中对于高级管理人员的认定采取的是实质标准，如虽未正式任命，但“被告”以公司总经理的名义处理公司事务享受薪资待遇，或者职务工作内容与高级管理人员近似的重要职责，履行了高级管理人员的权力，也会被法院认定属于高级管理人员。

3.与公司签订劳动合同且负有保密义务的股东，可通过其签订竞业限制协议约定竞业限制义务

竞业限制约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言，限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。

在对与公司签订劳动合同且负有保密义务的股东做出竞业限制时，应明确其竞业限制期限和经济补偿金。值得注意的是，法律虽然允许用人单位可以与劳动者约定竞业限制义务，但同时对双方约定竞业限制义务的内容作出了强制性规定，即以效力性规范的方式对竞业限制义务所适用的人员范围、竞业领域、限制期限均作出明确限制，且要求竞业限制约定不得违反法律、法规的规定，以期在保护用人单位商业秘密、维护公平竞争市场秩序的同时，亦防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害。最高人民法院民一庭负责人在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问中对补偿金的发放做了解释：“竞业限制的重要内容主要有两个：一是劳动者应当履行竞业限制义务；二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。”如用人单位与劳动者约定工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金，该约定为无效条款。

三、实际控制人是否应当负有竞业禁止义务?

根据公司法的规定，监事、实际控制人没有遵守竞业禁止的义务。监事是否应当适用竞业禁止值得商榷，但实际控制人可以起到“影子董事”的作用。我国的董事身份认定采用了委托+登记的方式，如果实际控制人不遵守竞业禁止，就会导致仅有在公司登记机关登记的董事受到竞业禁止的约束，而实际控制公司管理权的人却不用服从规制的不公平结果。因此，笔者认为，如有证据证明实际控制人起到了影子董事的作用，对公司的经营决策起到了决定性的作用，则应当将其视为负有竞业禁止义务的董事，当其违反竞业禁止规定时，公司可以参照公司法第148条及相关规定追究实际控制人违反竞业禁止的法律责任。

四、违反竞业禁止义务的认定

《公司法》第148第1款第5项规定了董事、高管的竞业禁止义务，即董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但现行公司法对竞业禁止的规定过于粗略，从我们查到的其他规范性文件来看，仅有《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》(以下简称“意见”)就公司法上的竞业禁止义务进行了详细的规定，且已经失效。但也不妨参照该规定来帮助理解对违反《公司法》第148第1款第5项规定的认定。意见第79条，公司董事、经理有下列行为之一的，应认定为违反竞业禁止义务：(1)以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动;(2)为他人从事与公司业务相同的经营活动;(3)担任与公司业务相同的其他企业的合伙人;(4)侵占他人提供给公司的商业机会;(5)利用公司为自己创造商业机会的;(6)利用公司的商标权、专利权。著作权、专有技术、商业秘密为自己或者自己兼任董事、经理的企业谋取利益;(7)其他违反竞业禁止义务的行为。

实务中法院对违反竞业禁止义务的裁判思路，第一步，判断被告是否负有竞业禁止义务；第二步，判断是否存在违背竞业禁止义务的行为；第三步，是否产生了具有因果关系的损害结果。判断股东是否负有竞业禁止义务，如前文所述，司法认定采取的是实质标准，此外应当注意的是，除作为董事、高级管理人员的股东本人自身违反忠实义务，董事、高管利用其配偶、父母、子女等关联人规避其应当履行的忠实义务，利用关联人从事竞业禁止等义务的行为也应当视为董事、高管的行为。判断是否存在违背竞业禁止义务的行为，同样采取实质标准，认定董事及高级管理人员是否利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事及高级管理人员并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施相关行为。

因此，公司若要追究董事及高级管理人员违反竞业禁止义务的责任，不但要证明侵权人具有董事及高级管理人员之名，其还要证明董事及高级管理人员存在从事经营管理决策之实。因为董事及高级管理人员若并不参与公司的经营管理和决策，其也就不能接触公司的核心业务、商业秘密等信息，即使其开展同类业务，也不存在利益冲突和不正当竞争关系，不构成对公司的侵权。同样需要提示的是，董事及高级管理人员如已不再实际履行董事高管的职责，不再从事董事高管的经营管理，应当要求公司及时罢免自己的董事高管职位，并及时完成工商变更登记手续，千万不要做挂名董事，以免公司或股东，秋后算账，搜罗证据，追究自己的法律责任 。

结语

公司法规定的竞业禁止义务只针对在职期间的公司董事和高级管理人员，如需对商业秘密和行业重要信息加强保护，应当对离职人员进行竞业限制。同时，公民具有劳动的权利和选择职业的权利，在没有法律依据和协议约定的前提下，不得限制董事、高级管理人员离职后经营同类业务。例如，劳动者依靠自身所学知识所作的具体工作不涉及公司的商业秘密，或者公司对所谓的“商业秘密"也没有采取保密措施的情况下，主张违反竞业禁止义务进行索赔的，法院也必然不会支持。

作者简介

王琼花律师

知恒律师事务所 合伙人律师

深圳市律协著作权法律专业委员会 秘书长

知恒知识产权中心秘书长、著作权法律专业委员会副主任

专业领域：

知识产权

企业合规

公司法律顾问

民商事争议解决

著作代表：

《隆安律师解读民法典》合同编

《网络法学教程》

《深圳市福田区人民调解典型案例评析》