作者 | 王琼花律师

知识产权中心商业秘密委、刑事中心刑民交叉委

目录

一、商业秘密的立法现状

二、商业秘密司法保护现状

三、侵害商业秘密刑民案件的审理思路

（一） 商业秘密的权利审查

（二） 商业秘密的侵权认定

（三） 商业秘密刑事案件构成要件

四、侵犯商业秘密刑民案件证据适用及证明标准

（一） 侵犯商业秘密民事案件的举证责任分配和证明标准

（二）侵犯商业秘密刑事控告的举证责任和证明标准

五、刑民交叉案件的程序和处理规则

（一） 什么是刑民交叉案件？

（二）刑民交叉案件的分类

（三） 刑民交叉案件的处理规则

六、侵犯商业秘密案件刑民交叉的处理规则

（一） 刑民交叉案件的先后之争

（二）生效裁判的既判力与事实认定的规则

七、刑民方案如何选择

这篇文章是一篇专业论文，总共有12940个字，预计需要花费30分钟以上的时间阅读。建议您浏览目录以快速找到感兴趣的主题，或者将其收藏起来，慢慢享受阅读的乐趣！

引言

权利人商业秘密被侵犯，根据不同法律规定可以通过不同形式的救济途径予以维权。侵犯商业秘密行为属于不正当竞争的民事侵权行为，权利人可以通过民事途径维权；情节严重的也属于刑事犯罪行为，权利人既可以通过民事途径进行维权，也可以通过刑事控告追究侵权人的刑事责任对商业秘密予以保护。

实务中，企业面对侵犯商业秘密行为，应当采取民事途径维权亦或是通过刑事控告进行保护，存在诸多的困惑和现实难题。对此，本文将结合司法实践，首先介绍我国商业秘密的立法修法背景和现状、商业秘密司法保护现状，接着介绍侵犯商业秘密刑民案件的审理思路及其审查，接着分析侵犯商业秘密刑民交叉案件的处理规则，最后对商业秘密案件民刑交叉问题如何处理做进一步探讨。

一、商业秘密的立法现状

2021 年1 月1 日实施的《民法典》第一百二十三条明确规定了商业秘密属于知识产权保护的客体。民事保护方面，对商业秘密的规定散见于《民法典》《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）等法律及司法解释中，刑事保护方面规定于《中华人民共和国刑法》。

在《中美经济贸易协议》要求加强知识产权保护的背景下，2019年以来，我国密集修改完善了一系列有关商业秘密保护的法律法规（参阅《商业秘密保护的立法现状与趋势》）。其中，刑事保护方面，2020年09月14日实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》降低了侵犯商业秘密罪立案追诉的标准。2021年03月01日实施的《刑法修正案（十一）》亦对侵犯商业秘密罪进行了重大修订。这意味着在法律层面特别是刑事保护上增强了对企业商业秘密的保护力度。

二、商业秘密司法保护现状

与专利权、商标权、著作权等其他知识产权相比较，商业秘密不具有法定的权利外观且具有保密性，导致很多企业在其商业秘密被侵犯后，难以收集被侵权的证据，商业秘密纠纷出现了起诉率低、诉讼案件调撤率高、原告胜诉率低的现象。为了分析商业秘密司法保护的基本情况，本文以威科先行的数据为样本进行分析，统计了从 2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日期间的商业秘密案件。

1. 商业秘密保护刑民案件总体比例状况

2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日，根据威科先行的数据统计，我国共审结商业秘密案件 3830 件，其中民事案件 3660 件，刑事案件 170 件，民事案件占比为 96%，刑事案件占比为 4%，如下图。

2. 商业秘密保护刑事案件与民事案件逐年变化状况对比

根据威科先行的数据统计，近十年来，商业秘密民事案件呈不断上升的趋势（从图表上看2021年之后出现数量回落，但极可能是由于近两年案件尚未做出裁判并公开裁判文书所致），刑事案件则是不增反减；商业秘密类案件总体上以民事纠纷为主，刑事案件比例较低。

3. 商业秘密纠纷民事一审案件裁判结果

根据威科先行的数据统计，2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日商业秘密民事一审案件有2561件，其中一审全部或部分支持原告诉讼请求的仅占9.9%，调解和撤诉结案的占比48.68%，出现明显的案件调撤率高、原告胜诉率低的现象。

4. 商业秘密纠纷民事二审案件裁判结果

根据威科先行的数据统计，2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日商业秘密民事二审案件有1187件，其中维持原判的占比70.97%，改判的占比10.16%。

5. 商业秘密纠纷民事一审案件标的额分布情况

根据威科先行的数据统计，2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日商业秘密民事一审案件有2561件，标的额在10万以下的占比30.42%，10-50万的占比34.39% ，可见，商业秘密纠纷民事案件索赔金额主要集中在50万元以下，虽然这与《不正当竞争法》2019年修订前法院酌定判赔额有一定关系，但实务中仍以50万以下为主。

6. 商业秘密刑事案件一审裁判结果分析

2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日商业秘密刑事一审案件有58件，根据威科先行的数据统计，公开作出有罪判决的有39件，占比70.91%；图表中25.45%的其他类型属于因涉及国家秘密的或者人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形的判决书，是否作出有罪判决无从查证。

7. 商业秘密刑事案件二审裁判结果分析

2013年7 月 1 日至 2023 年 7 月 1 日，根据威科先行的数据统计，商业秘密刑事二审案件有57件， 维持原判的有20件，维持率35.09%；改判和撤诉的均有8件，其他裁定19件。

三、侵害商业秘密刑民案件的审理思路

知识产权民事案件主要从权利审查、侵权判断、侵权责任与赔偿为核心进行审理，知识产权刑事案件则在传统刑事案件的犯罪构成要件审判思维的基础上升级为以权利审查、犯罪构成要件审查和定罪量刑为核心的三步审理思路。

确定权利归属或者判断权利请求是否成立，是办理商业秘密刑事、民事案件的共同要求。若无权利基础的确定，也就无法实现侵权对象的比对。从这个意义上讲，要办好商业秘密刑事案件，具备商业秘密的基础理论是前提。

（一）商业秘密的权利审查

1. 商业秘密的形式要件

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。可见，商业秘密应具有秘密性、价值性和保密性三个特征，包括技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条对技术信息、经营信息做了详细的解释。

确定一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，主要依据《反不正当竞争法》第九条第四款、《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第三、四、五、六、七条等规定内容，审查该信息是否在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，被诉侵权行为发生以前是否采取了必要的“保密措施”，具备以上全部要件的，应当认定原告主张的信息构成商业秘密。

需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体，因此应当将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如化合物为公众所知悉，其本身可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺等。

2．商业秘密的实质要件

商业秘密的实质要件是实务审判中的关键因素，鉴于商业秘密具有无法借助公示制度确定客体范围以及商业秘密权利本身具有不确定性的特点，确定商业秘密的构成范围，即秘密点，是司法审理的首要步骤也是商业秘密案件的重点和难点。

确定商业秘密的构成范围时，一方面，不能对秘密点的范围界定的过于宽泛，过于宽泛则可能包含公知信息，把不具有秘密性的公知信息纳入保护范围；另一方面，也不能把秘密点的范围限制的过于狭窄，过于狭窄会导致商业秘密内容与被诉侵权的商业秘密信息在同一性比对中缺失客观性，导致同一性的认定出现偏差，影响权利人商业秘密权利的行使。

姜雪与深圳市爱去国际旅行社有限公司侵害商业秘密纠纷一案【(2017) 粤03民终14554号】中，原告在一审中未明确请求保护的商业秘密内容以及载体。二审法院认为，作为经营信息的商业秘密，必须首先明确商业秘密的内容即当事人所主张的经营信息符合商业秘密的构成要件。负有举证责任的一方当事人的证据只有在达到初步证明商业秘密存在的程度，满足了《反不正当竞争法》对商业秘密构成要件的法定要求，才完成举证责任。不能仅仅因为被告向外发送了与原告请求保护的信息秘密文档名称相同的文档而不能明确文档内容是否与原告的商业内容相似相同，就说明被告侵害其商业秘密。可见，权利人请求法律保护的商业秘密的内容必须固定和明确，在审理时原告应当提供包含有可供法院比对的商业秘密内容的具体载体。这既是法院审查权利人主张的内容是否符合法律保护的商业秘密的标准，也是就被告使用或对外泄露的信息是否与原告主张的秘密相符进行比对的基础。

商业秘密保护范围的确定过程往往比较复杂且争议较大，一般需要经若干轮质证或庭审才能最终确定。法院一般要求原告列明商业秘密的具体内容，并将其与公知信息加以区分。司法实践中，时常出现原告根据双方当事人证据而改变商业秘密构成范围的情况。关于原告主张商业秘密保护范围的时间，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第27条规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密构成范围，在法庭辩论开始后不能再变更。

（二）商业秘密的侵权认定

从审理思路上，商业秘密的侵权认定首先确认行为主体，即被告是否属于《反不正当竞争法》第九条调整的对象；其次进行信息比对，判断被告所使用的信息是不是原告所主张的商业秘密；最后审查被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第九条规定的行为。

商业秘密民事侵权案件中，法院认定被告存在侵权行为的标准或者说原则为“接触+相同或实质性相同-合法来源”。

1. 接触的审查认定

接触是指被告有渠道或机会获取商业秘密，例如员工、前员工、合作伙伴等。法院在认定员工、前员工是否接触商业秘密时，主要可考虑其在单位的职务、职责、权限，其本职工作或单位分配的任务，参与和商业秘密有关的生产经营活动情况，是否接触或获取商业秘密载体等。

2. 实质性相同的审查认定

被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异，公有领域中与商业秘密相关信息的情况等因素进行举证，实质相同的举证责任在于原告，当事人可以提供以下证据予以证明：

●有资质的鉴定机关、评估机构出具的鉴定意见、评估意见，相关专家辅助人意见；

●能体现与原告商业秘密实质上相同的信息的产品、合同、意向书；

●前述证据来自于与被告有关的第三方；

●可以证明被诉侵权信息与原告商业秘密构成实质上相同的其他证据；

●需要考虑的其他因素；

●存在不正当行为。

不正当行为分为两种情况，第一种情形为非法获取及后续行为均构成侵犯行为；第二种情形为合法获取但后续行为构成侵犯行为，即行为人是合法知悉或者获取他人商业秘密的，但违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

3. 合理来源的审查认定

商业秘密案件中，被告的抗辩理由一般包括自行开发研制、反向工程、个人信赖、生存权利等。其中，自行研发和反向工程，被告应提交证据证明被诉侵权产品系其自行研发获得的，如立项、研发过程、测试过程等资料，或被诉侵权信息为其通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的相关证据。

商业秘密侵权行为一般较为隐蔽，权利人很难了解被告使用商业秘密的确切来源，因此，可以通过一些间接证据来推定。在香兰素案中，最高人民法院认为，被告如果不通过侵犯他人商业秘密的手段，又难以在比较短的时间内与他人达成交易或完成某项产品的研发、生产，具有利用涉诉商业秘密的极大可能性，据此推定被告侵犯了原告的商业秘密。

（三）商业秘密刑事案件构成要件

商业秘密刑事案件而言，需要引入民事审理中“权利确认——侵权判断”的审理逻辑，即首先审查涉案权利是什么，然后进行专业性比对，确定是否侵权，再判断该行为是否严重到已满足刑事犯罪的构成要件，最后结合相关量刑情节作出判决。

1. 故意的认定

《刑法修正案（十一）》将刑法第二百一十九条第二款中的“明知或者应知前款所列行为”修改为“明知”，这主要是考虑到根据刑法规定，故意犯罪，行为人主观上都是出于明知，而所谓“应知”，实际上是指在认定行为人主观上是否处于“明知”状态时的一种推理依据和方法。

2. 侵权行为认定

《反不正当竞争法》第九条和《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密的行为，两条所规定的侵权行为第一到第三项完全一致，这说明刑事和民事上的侵权行为已经实现统一。

在辨析不同侵权行为时需注意：一是《刑法》第219条第1款第（一）项规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，规制的是不正当获取行为本身，故审查“其他不正当手段”的性质应当与列举的“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵”等具有同样的严重性质和严重程度。二是认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于《刑法》第219条第1款第（三）项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于《刑法》第219条第1款第（三）项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或者在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密，后违反有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，也不应当认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。但在内外勾结侵权模式下，不能将共同犯罪行为人的行为单独进行考量，需要对行为人的行为做整体评价1。

3. 商业秘密的刑事立案追诉标准

【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

●给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

●因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

●直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

●其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

四、侵犯商业秘密刑民案件证据适用及证明标准

（一）侵犯商业秘密民事案件的举证责任分配和证明标准

根据《中美经济贸易协议》第1.5条关于“民事程序中的举证责任转移”的规定，《反不正当竞争法》新增第三十二条的规定。根据《反不正当竞争法》第三十二条的规定，民事案件中商业秘密权利人提供初步证据，证明其对主张的商业秘密采取了保密措施且合理表明商业秘密被侵犯的，被告应证明权利人主张的内容不构成商业秘密。

基于该规定，商业秘密民事案件适用的举证证明新标准为“所主张的商业秘密+初步证据证明保密措施+初步证据合理表明侵权+列举的三种证据情形之一 - 合法来源”。原告方并不需要就秘密性和价值性方面进行举证。如何理解该条规定的初步证据以及标准？深圳市中级人民法院知识产权庭的蒋筱熙法官认为，原告应从三个方面进行举证，第一，证明主张的商业秘密内容、被告不正当的获取、使用商业秘密的行为；第二，被告有接触、获取商业秘密的机会；第三，被告所使用的信息与原告保护的信息实质性相同。而且，原告起诉时必须就其请求权成立的所有要件涉及的事实作具体陈述，第一，初步举证证明合理表明商业秘密被侵犯应当包括原告清晰表明请求保护的商业秘密的客体、载体及其来源清晰表明对请求保护的商业秘密所采取的保密措施、清晰表明请求保护的商业秘密所具备的商业价值；第二，清晰表明被告利用不正当手段获取商业秘密的事实、清晰表明被告侵害商业秘密的具体行为。原告仍需对商业秘密的载体和具体内容进行适当披露，使得法官对于商业秘密的存在具备一定程度的内心确信，才能认定原告完成了商业秘密权利基础的初步举证责任。

根据最高人民法院机关刊《人民司法》刊发的《商业秘密侵权纠纷案件实证研究》，基于对2019年至2022年商业秘密民事侵权案件检索的情况看，大多数法院认为不能免除原告的举证责任，商业秘密的秘密性、价值性、保密性及被侵犯的事实，都是原告需要证明的事实。

（二）侵犯商业秘密刑事控告的举证责任和证明标准

侵犯商业秘密的行为在达到犯罪标准时，权利人有权选择刑事控告，侵权人由一般民事侵权转化为侵犯商业秘密罪的犯罪行为。权利人由此借助公权力的侦查手段依靠专业技侦人员来及时固定证据解决商业秘密举证难的问题。但我国刑事案件则以“排除合理怀疑”为证据认定准则，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准必然要高于民事案件采取的是“优势证据原则”“高度盖然性”的证明标准。因此，可能会出现因证据不足而不起诉的情形。

作为权利人，刑事控告应提交的证据包括三个方面。第一，证明请求保护的商业信息符合商业秘密法定构成要件的证明材料；第二，证明请求保护的商业秘密被侵犯的证明材料；第三，证明自身损失达到刑事追诉标准的证据。具体来说，报案材料包括但不限于：

●应当提供能证明报案人是商业秘密合法权利人的证据；

●应当提供商业秘密的具体内容及载体；

●应当提供能证明该技术信息和经营信息等商业信息具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的证据；

●应当提供能证明其技术信息和经营信息等商业信息是不为公众所知悉的鉴定意见《非公知性鉴定意见》；

●应当提供能证明被控告人有获取该商业秘密的条件和侵犯该商业秘密的相关证据；

●应当提供其损失已达人民币30万元的损失或价值评估报告《损失评估报告》；

●应当提供能证明被控告人所使用的信息与权利人保护的信息实质性相同的证据《同一性鉴定意见》。

需要注意的是，前述所列三项必要鉴定，第一步骤是《非公知性鉴定意见》，第二步骤是《损失评估报告》，第三步骤才是《同一性鉴定》。每一个环节的鉴定都要依赖上一个环节的鉴定结果，三项鉴定不能同时进行。

五、刑民交叉案件的程序和处理规则

（一）什么是刑民交叉案件？

北京律协《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》第9条【刑民交叉案件的释义】泛指自然事实情形下，基于刑事与民事两类法律规范，导致刑事与民事两类法律关系之间存在竞合、牵连或影响，需要在实体上分析民事和刑事不同的法律责任以及二者能否同时并存，在程序上协调民事程序和刑事程序适用的案件。

（二）刑民交叉案件的分类

我国司法实践中的刑民交叉案件采纳“二分法”分为两类，第一类是牵连型，即因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。第二类是竞合型即因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。

在侵犯商业秘密的案件中，通常会牵涉到刑事和民事法律关系。这是因为商业秘密的侵犯行为不仅可能构成刑事犯罪，还可能导致民事权益的损害（如经济损失、竞争优势的减弱等），因此往往需要在刑事诉讼和民事诉讼中分别加以处理。

从“二分法”的角度来看，侵犯商业秘密的案件更符合第一类，即牵连型刑民交叉案件。这是因为在这类案件中，同一法律事实（如侵犯商业秘密行为）既侵犯了刑事法律关系（如侵犯公共利益、破坏社会秩序），又侵犯了民事法律关系（如侵犯他人的合法权益，导致损害赔偿等）。因此，在处理这类案件时，依据刑事法律和民事法律的相关规定来判断行为人的法律责任和进行损害赔偿。

然而，判断侵犯商业秘密是否构成犯罪可能较为复杂，比如涉及的信息是否属于商业秘密，行为人是否具有主观恶意或者过错程度是否达到刑事责任的标准等。这些问题可能需要在案件审理过程中进一步厘清，从而为判断侵犯商业秘密案件是牵连型还是竞合型刑民交叉案件提供依据。

（三）刑民交叉案件的处理规则

1. 刑民交叉案件的司法程序一般处理规则

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十二部分“关于民刑交叉案件的程序处理”的相关规定，关于民刑交叉的诉讼程序问题，通常以“先刑后民”为原则，同时也根据不同的案件类型可以“刑民并行”或“先民后刑”。司法实践中，对属于同一事实的竞合型案件，一般采取“先刑后民”的诉讼方式和程序，对属于不同事实的牵连型案件采取“刑民并行”或者“先民后刑”的诉讼方式和程序。

2. 刑民交叉案件的司法实体一般处理规则

刑民交叉案件的实体认定属于刑法范畴，涉及罪与非罪的认定。涉嫌刑事犯罪的具体行为是否符合刑事犯罪构成要件，是界定和区分刑民交叉案件的关键。同时，根据法秩序统一原则，分析论证涉嫌刑事犯罪的具体行为，在民事上是否具有合法性，民事上的合法性能够成为排除或阻却刑事犯罪成立的事由。

六、侵犯商业秘密案件刑民交叉的处理规则

目前商业秘密在侵权行为方式的立法上已达到刑事和民事上的进一步统一。但在实践中，当刑事案件和民事案件相交叉时，疑难争议仍旧较大但概括起来无非是两个基本问题：一是二者孰先孰后；二是刑事或者民事判决作出后的既判力问题。

（一）刑民交叉案件的先后之争

1. “先刑后民”

“先刑后民”观点认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定，“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有相关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”以及《最高人民法院审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。” 由此可见，“先刑后民”的审理顺序和立场在我国拥有程序法支持。

最高人民法院于2020年11月24日审结的 “卡波”技术秘密纠纷案2，是最高法知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，也是“先刑后民”的典型案例。该案二审判决依据《反不正当竞争法》第十七条第三款关于惩罚性赔偿的规定，在认定侵权人存在恶意侵权、情节极其严重的基础上，顶格5倍适用惩罚性赔偿，判赔金额达3000余万元。该案中，商业秘密权利人向法院提起民事诉讼之前，刑事生效判决已经认定数名被告人犯侵害商业秘密罪并分别判处相应刑罚。

2. “先民后刑”

“先民后刑”观点认为，商业秘密案件首先要确认权属问题。“先民后刑”才符合案件的特点和审判规律，即先判断商业秘密的权属，有无侵权行为。周光权教授指出“商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就当然地被动摇”，因此“如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则将冲击法秩序统一性原理”3。王立梅教授认为，商业秘密“先刑后民”的处理路径打破了“先认定侵权，后认定犯罪”的逻辑。“民事优先”保障了商业秘密侵权纠纷双方当事人平等对抗的地位，弱化了私权必须给公权让道的价值理念4。

最高人民法院在2021年2月29日审结的“香兰素”技术秘密侵权案5则是典型的“先民后刑”,我国司法史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件。该案中二审不仅改判被诉侵权人赔偿商业秘密权利人高达1.56亿元经济损失和350万元合理开支，还就“先民后刑”给出明确指引：“本案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，本院将依法将相关线索移送公安机关处理。”这是最高人民法院首次在知识产权案件中对“先民后刑”表明司法态度，引发业界对“先民后刑”的某种期待，以及民刑交叉案件中诉讼程序关联性尤其是独立性问题的关注6。

3. “刑民并行”

还有观点认为，“先刑后民”和“先民后刑”均无法律依据。在2022年5月15日以后，不应再将商业秘密纠纷所涉及犯罪定性为经济犯罪行为。理由是：第一，2020年9月17日《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准》的决定发布生效。该标准修改了第73条调整并细化追诉标准的同时，也明确了修改目的：“为依法惩治侵犯商业秘密犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，维护社会主义市场经济秩序”等，已不再表述是为“打击经济犯罪而制定”。机构改革后打击知识产权犯罪归公安部食品药品犯罪侦查局管，已经不再是公安部经侦局的职责。故不再适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定。第二，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》进行了修改并于2022年5月15日生效。修改的内容之一是，将侵犯商业秘密罪从《公安机关管辖刑事案件立案追诉标准(二)》中删除7。

笔者认为， 2020年9月12日生效的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定应理解为法院经审查认为民事案件必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应当中止审理。但如认为民事案件不是必须以刑事案件的审理结果为依据的，可以继续审理民事案件，不受刑事案件侦办进度的影响。因此，该规定可以理解为既可以“先刑后民”亦可以 “刑民并行”，且不排除“先民后刑”。

2021年9月底，最高人民法院公布《人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例》。其中，在“必沃”技术秘密许可使用合同纠纷案8，最高人民法院就商业秘密刑民交叉案件如何处理问题作了阐述。该案中，宁波慈星股份有限公司（以下简称慈星公司）认为宁波必沃纺织机械有限公司（以下简称必沃公司）违反协议约定，利用慈星公司要求保密的技术图纸生产横机设备的行为，侵害了慈星公司的商业秘密，遂诉至法院。浙江省宁波市公安局针对必沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪有关事项立案侦查。在一审审理本案的过程中，宁波市公安局认为必沃公司的行为涉嫌侵犯商业秘密罪，于2019年5月13日立案侦查，将立案理由进行了说明并函告原审法院。一审法院于2019年5月30日收到《宁波市公安局关于立案侦查“宁波慈星股份有限公司被侵犯商业秘密案”的函》及附件。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”由于宁波市公安局审查的事实涵盖了本案慈星公司、必沃公司签订的《采购协议》、《保密协议》及相关图纸的内容，与一审法院审理的案件事实具有重合之处，必沃公司具有侵犯商业秘密罪嫌疑，应移送公安机关处理。故驳回原告宁波慈星股份有限公司的起诉；裁定移送公安机关处理。必沃公司不服，向最高人民法院提起上诉请求撤销一审裁定并继续审理本案。上诉理由：本案系技术秘密许可合同法律关系，而宁波市公安局立案侦查的侵犯商业秘密案件系侵权法律关系，二者不属于同一法律关系。最高人民法院二审认为，本案系慈星公司以必沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系。而浙江省宁波市公安局所立案侦查的必沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生的法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪。尽管二者所涉案件事实具有重合之处。但慈星公司与必沃公司之间的涉案民事法律关系并不受影响本案基本事实的认定不以刑事案件的审理结果为前提。故，一审法院应将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送浙江省宁波市公安局，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷，故裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理。

该案明确了商业秘密刑民交叉案件“刑民并行”的处理原则，既避免了民事诉讼当事人以涉嫌犯罪为由干扰民事诉讼程序的正常进行，保证民事案件的公正和及时处理，也避免了公安机关以经济纠纷为由拒绝刑事立案，导致刑事责任与民事责任混淆，影响司法公正和权威。

（二）生效裁判的既判力与事实认定的规则

1. 生效刑事裁判认定的事实，民事裁判中应否采纳？

《民诉法司法解释》第93条第1款第（5）项的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”“当事人无须举证证明”，但是“当事人有相反证据足以推翻的除外”。这说明，我国民事诉讼法对于在先判决的预决效力采取“免证事实”机制，即生效判决仅对于事实认定具有预决效力。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕7号第二十二条人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。

据此规定，法院在审理侵犯商业秘密民事案件中，对侵犯商业秘密刑事诉讼程序中形成的证据应当依法审查，而非径直采纳。结合《民诉法司法解释》第93条的规定，一般来说，法院可以采信生效判决中所确认的事实，除非当事人有相反证据足以推翻。

笔者认为，法院在审查中还应当注意以下几个问题：第一，区分生效判决的事实认定，对被告人有罪事实的认定，对于后行的民事裁判具有预决效力；但对被告人无罪事实的认定，需区分是因为被告人未参与实施刑事犯罪行为，还是因证据不足、事实不清。如果是前者，则对于后行的民事裁判有预决力，如果是后者，则因民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同，法院应继续按照民事诉讼证明标准查明事实，依法作出判决。第二，如经审查发现当事人提供的相反证据足以推翻在先刑事判决作出的事实认定的，还需要协调处理好刑事程序与民事程序的冲突9。

2. 生效民事裁判认定的事实，刑事裁判中应否采纳？

如前文所述，民事案件的证明标准往往运用优势证据规则，当原告的举证达到高度概然性即可推定被控侵权行为构成侵权。但在刑事案件中，若证明被告人成立犯罪，在证据的运用上需达到排除合理怀疑的程度，显然刑事案件的证明标准要明显高于民事案件的证明标准。因此，对在民事诉讼程序中查明的事实或形成的证据，不能直接作为认定犯罪事实的依据，而应当严格按照刑事诉讼法的规定，全面审查相关证据的合法性、真实性和关联性，以决定是否能够被刑事诉讼程序所采信10。

七、刑民方案如何选择

选择“先刑后民”，还是“先民后刑”，抑或“民刑并行”，不同的程序选择，在先程序必然会对在后适用的程序产生一定影响。

作为权利人，应该怎么选择？

权利人不必再纠结于“先刑后民”、“先民后刑”还是选择同时提起民事诉讼和向公安机关刑事报案，可以根据不同类型的商业秘密、具体的侵权情况、证据掌握情况等因素做出不同的选择。

对于经营信息类商业秘密案件，一方面，在进入司法程序前权利人往往会存在确权困难及证据薄弱的问题，特别是报案时必须提交的三个鉴定意见时间长、难度大、成本高，权利人可以选择相对立案门槛较低、起诉效率较高的民事诉讼，并同时通过诉前禁令、民事证据保全等方式及时制止侵权行为、固定证据，从而进入司法救济程序。如在民事审理中发现可能涉嫌刑事犯罪，再由法院进行移送。另一方面，“先民后刑”可以在民事诉讼中确定权利是否存在、权利归属是否明确、被诉行为是否构成侵权以及损害数额是否达到刑事犯罪标准，权利人亦可以根据民事审理的情况决定是否向刑事延伸。

对于技术信息类商业秘密案件，由于专业性更强、侵权数额一般比较容易达到刑事案件标准、公权力具有侦查优势等特点，权利人可以选择先向公安机关报案，依靠专业技侦人员来及时固定证据，从而解决商业秘密维权取证难的问题；但如前所述，刑事诉讼的举证标准显然高于民事诉讼，如因公诉机关举证不能，可能会导致刑事案件无法起诉或者无法往下推进的情况。

无论经营信息类侵权还是技术信息类侵权，权利人能够收集到充分证据的情况下，可以选择同时进行民事诉讼和刑事报案相结合的维权策略。

尾注

[1]  全省首个！杭州检方推出《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》，载于“杭州检察”公众号，发表于2022-08-14 09:00

[2] 广州天赐高新材料有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密案，案号：（2019）最高法知民终562号。

[3] 周光权：“刑民交叉”案件的判断逻辑，载于《中国刑事法杂志》2020年第3期。

[4] 王立梅、张军强：商业秘密刑民交叉案件审理模式的再思考，载于《江淮论坛》，2020年第1期。

[5] 嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司诉王龙集团有限公司、傅某某、王某某等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院（2020）最高法知民终1667号。

[6] 宋健：商业秘密民刑诉讼独立性问题探讨——由“香兰素案”引发的思考，2022-05-06，来源于 《中国专利与商标》。

[7] 李德成 白露，技术秘密刑事保护“十商”|技术秘密有民事案，刑案立不立？载于金桐秘语微信公众号，2022-06-27

[8] 宁波慈星股份有限公司诉宁波必沃纺织机械有限公司技术秘密许可使用合同纠纷案，（2019）最高法知民终333号。

[9] 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（修订版）第六部分  刑民交叉的处理6.1对在先刑事诉讼程序中的证据与事实的审查：原告主张依据生效刑事裁判认定被告侵犯商业秘密的，被告应提供相反证据。如有相反证据足以推翻的，对于在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼中形成的证据，法院应当按照法定程序全面、客观地审查和认定，并协调解决民事、刑事程序冲突问题。

[10] 宋健：商业秘密民刑诉讼独立性问题探讨——由“香兰素案”引发的思考2022-05-06，来源于 《中国专利与商标》。

律师简介

王琼花律师

知恒律师事务所 合伙人律师

深圳市律协著作权法律专业委员会 秘书长

知恒知识产权中心秘书长、著作权委副主任

专业领域：

知识产权（刑民交叉）、企业合规

公司法律顾问、民商事争议解决

著作代表：

《隆安律师解读民法典》合同编

《网络法学教程》

《深圳市福田区人民调解典型案例评析》

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