作者 | 知识产权中心 王琼花律师

目录

商业秘密保护的立法现状与趋势

第一部分 涉及商业秘密保护的现行主要法律

一、《中华人民共和国民法典》 关于商业秘密的规定

二、《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定

三、《中华人民共和国刑法》 关于商业秘密的规定

第二部分 近期关于商业秘密保护的主要司法解释

一、涉及商业秘密保护主要司法解释的概况

二、涉及商业秘密保护主要司法解释的解读

第三部分 关于商业秘密保护的其他法律法规

一、 商业秘密的劳动法保护

二、《最高人民法院发布关于加强中医药知识产权司法保护的意见》

商业秘密权归属于知识产权领域，在我国目前现行的商业秘密法律保护体系中，还没有颁布针对商业秘密保护的单行法，关于商业秘密的法律法规散见于《民法典》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《刑法》等法律法规、司法解释和行业规范之中。

本文着眼于针对有关商业秘密保护的现行有效法律、法规、司法解释、地方性法规和部门规章的最新立法现状及趋势（征求意见稿代表趋势）进行系统梳理，作为本年度商业秘密专题研究的开篇。

第一部分 涉及商业秘密保护的现行主要法律

一、《中华人民共和国民法典》 关于商业秘密的规定

第一百二十三条规定民事主体依法享有知识产权，明确了商业秘密是知识产权保护的客体之一。

第五百零一条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

第一千一百八十五条故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

二、《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定

1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》对商业秘密保护作出专门规定，2017年进行了第一次修订。《中美经济贸易协议》从2018年开始磋商，对我国知识产权保护提出了一系列要求，为了促成协议，有效落实相关义务，我国相继修订了知识产权领域多部法律，其中2019年修订的《反不正当竞争法》是商业秘密保护相关的修订。在该次修订中，扩大了责任人范围、扩大禁止侵权行为的范围、举证责任转移、拓展了“商业秘密”的概念内涵等。

针对监管执法实践中存在的突出问题，为补充完善现有不正当竞争行为的表现形式，加强商业秘密保护，规定国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。2022年11月22日国家市场监督管理总局发布关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》意见的公告，向社会征求意见，又再次启动了新一轮修订的程序。

《征求意见稿》中第十条、第二十七条、第三十一条、第四十六条等与商业秘密保护相关，进一步加强对商业秘密保护的体系化建设，加强商业秘密法律责任的承担。

（一）《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密行为条款的规定及变迁

《中美经济贸易协议》第1.4条关于构成侵犯商业秘密的禁止行为范围的规定第二款要求中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。《反不正当竞争法》第九条第一款增加“电子侵入”作为不正当手段获取权利人的商业秘密方式之一。增加了第（四）款，教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

《征求意见稿》第十条新增第五款 “国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系”，将行政保护置于司法保护之前，突出强调行政保护的重要性，释放了未来想要加强行政保护，打造全方位的商业秘密保护体系的信号。近年来，我国在商业秘密行政保护上动作频频，2020年9月4日市场监管总局发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》的第四条与《征求意见稿》第十条相呼应，并进一步在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的基础上，增加了对权利人提交材料的要求、委托鉴定、案件中止等内容，突出强调了行政机关在商业秘密保护中发挥的作用。此外，市场监管总局还于2022年3月2日发布《全国商业秘密保护创新试点工作方案》，指导开展全国商业秘密保护创新试点工作。

（二）《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密民事赔偿条款的规定及变迁

2019年修订的《反不正当竞争法》增加了惩罚性赔偿，并将自由裁量赔偿数额提高到五百万；《征求意见稿》

（三）《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密行政处罚条款的规定及变迁

2022《征求意见稿》提高了侵犯商业秘密情节严重时所适用的行政处罚罚金的下限，加重了侵犯商业秘密行为的处罚力度。

（四）《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密案件举证规则条款的规定及变迁

根据《中美经济贸易协议》第1.5条关于“民事程序中的举证责任转移”的规定，新增第三十二条的规定。

为加强并保障《征求意见稿》第十条第五款，《征求意见稿》第四十六条在2019第三十二条的基础上新增第二款，明确了商业秘密行政调查的举证责任分配，填补了对行政保护的空白。

三、《中华人民共和国刑法》 关于商业秘密的规定

我国刑法针对侵犯商业秘密犯罪的规定在第二百一十九条，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增加侵犯商业秘密罪的犯罪行为，强调了“电子侵入”、“贿赂”、“欺诈”等手段获取商业秘密的非法性。增加“商业间谍”犯罪；新设第二百一十九条之一，明确为境外获取商业秘密行为的非法性。

第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百一十九条之一　【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第二部分 近期关于商业秘密保护的主要司法解释

一、涉及商业秘密保护主要司法解释的概况

2019年4月《反不正当竞争法》修订（已根据中美经济贸易协议谈判确定的相关内容进行修订），2020年1月中美签订《中美经济贸易协议》，2020年4月15日最高人民法院发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，针对知识产权司法保护提出了新的要求。针对加强商业秘密保护提出了具体要求：正确把握侵害商业秘密民事纠纷和刑事犯罪的界限。合理适用民事诉讼举证责任规则，依法减轻权利人的维权负担。完善侵犯商业秘密犯罪行为认定标准，规范重大损失计算范围和方法，为减轻商业损害或者重新保障安全所产生的合理补救成本，可以作为认定刑事案件中“造成重大损失”或者“造成特别严重后果”的依据。加强保密商务信息等商业秘密保护，保障企业公平竞争、人才合理流动，促进科技创新。

为落实顶层设计的思想，针对商业秘密保护的多部法律、司法解释、行政法规的征求意见稿随之集中、频繁相继出台并实施。

二、涉及商业秘密保护主要司法解释的解读

（一）《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

共二十九条，对商业秘密司法保护作出了较为全面的规定，主要内容有：商业秘密保护客体、商业秘密的构成要件、保密义务、侵权判断、民事责任、民刑交叉以及有关程序规定。值得一提的是，第一条明确将算法、数据纳入商业秘密客体范围，拓展商业秘密概念内涵；第四条进一步明确为公众所知悉的界定，对“为公众所知悉”的五种典型情形作出示例性规定；第六条明确了法院应当认定权利人采取了保密措施的6种具体情形；第七条肯定了阶段性成果的商业价值。

与2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》相比，主要有以下特点：一是内容更加丰富，体系更加完整。单独针对商业秘密民事案件中的法律适用制定的司法解释。紧密结合商业秘密民事案件的特点，根据反不正当竞争法修改情况和立法宗旨，对审判实践中的主要问题作出较为全面的规定，切实增强司法保护整体效能。二是坚持问题导向，保护更加有力。针对举证、维权成本、侵权代价等关键节点，对行为保全、保密义务、侵权责任等作出规定。同时，对于审判实践中争议较为集中的不为公众所知悉、相应保密措施、保密义务的认定，以及与员工、前员工有关的商业秘密保护，也作出了明确具体的规定，既为司法裁判提供明确依据，也为权利人加强商业秘密保护制度建设提供指引。三是程序实体并重，保护更加全面。与专利申请获得授权后向社会公开所不同，商业秘密不为公众所知悉，有其自身特点。除了相关实体规定外，重点对相关诉讼程序问题作出规定，包括诉讼中的保密措施，人民法院调查收集证据，以及刑民交叉的相关问题。

（二）《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条明确了侵犯商业秘密刑事案件构成情节严重以及特别严重后果的具体数额。

实施刑法第二百一十九条规定的行为给商业秘密的权利人造成重大损失（情节严重）的具体情形：造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的。构成刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”：造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上。

此外， 侵犯商业秘密刑事案件的规定仍在不断完善和细化，例如2023 年1月18日最高人民法院 最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十四条增加了两种构成情节严重的情形：一年内以不正当手段获取商业秘密三次以上的；二年内因实施侵犯商业秘密等行为受过行政处罚二次以上，又实施侵犯商业秘密行为。

（三）《商业秘密保护规定》征求意见稿

《商业秘密保护规定（征求意见稿）》作为第一个专门就商业秘密保护进行正面规定的部门规章，是结合2019年新修订的《 反不正当竞争法》的规定精神，对1998年施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的全面修订和升级。由国家市场监督管理总局在2020年9月4日发布,但截止本文发表时间，仍未见该规定出台。

经查询相关资料，最新进展如下：市场监管总局2021年6月23日对十三届全国人大四次会议第5466号建议的答复：在商业秘密保护方面，市场监管总局将重点开展以下工作：一是出台《商业秘密保护规定》，为企业依法合规经营提供指引，积极提出商业秘密保护法律立法建议，推动加大保护力度。2021年，市场监管总局将制定《商业秘密保护规定》列为总局年度立法计划第一类项目，目前正有序推进。市场监管总局2022年06月29日对十三届全国人大五次会议第0996号建议的答复：市场监管总局高度重视商业秘密保护工作，加强统筹谋划和顶层设计，起草修订了《商业秘密保护规定》。

《商业秘密保护规定（征求意见稿）》共六章39条，在体例上进行了优化，分总则、商业秘密界定、侵犯商业秘密行为、对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处、法律责任和附则。考虑到对侵犯商业秘密行为进行禁止，其最终目的是为了保护商业秘密权利人的知识产权及相关利益，因此，对原规定的题目进行了调整，修改为《商业秘密保护规定》。对正文部分，主要修改内容如下：

1. 总则。在原有规定的立法目的、依据基础上，增加了基本原则、适用范围、工作要求等内容。

2. 商业秘密相关概念。根据执法实践，坚持问题导向，对新修订《反不正当竞争法》第九条有关商业秘密及其构成要件中的相关概念进行解释、细化。主要包括：一是对商业秘密、技术信息、经营信息、商业信息等概念进行界定。二是对商业秘密最重要的三个构成要件，即“不为公众所知悉”、“商业价值”、“采取相应保密措施”予以界定和细化。三是对商业秘密权利人、侵权人以及权利归属等问题予以明确。

3. 侵犯商业秘密的行为。本章对新修订《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为方式进行细化，增强法律的可适用性。一是对以盗窃等方式非法获取商业秘密的情形予以细化。二是对“披露”“使用”等概念予以界定。三是对“保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密要求”予以界定。四是对“限制性使用商业秘密”予以界定。五是对通过教唆、引诱、帮助等方式侵犯他人商业秘密的情形予以细化。六是对第三人构成侵犯商业秘密的情形予以明确。七是对“客户名单”作为商业秘密保护的情形予以明确。八是对反向工程等不构成侵犯商业秘密的情形予以明确。

4. 对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处。本章在原规定关于执法机关、行政调解等内容的基础上，增加了对权利人提交材料的要求、委托鉴定、案件中止等内容。一是明确了县级以上市场监管部门对侵犯商业秘密行为进行监督检查、认定处理。二是对权利人在举报侵权行为时应当提供的证据材料予以明确。三是明确了商业秘密案件引入鉴定或专家意见的情形；四是明确市场监管部门对双方当事人提供的证据材料的认定和采信规则。五是对市场监管部门对涉及侵犯商业秘密的证据进行保全的情形进行规定。六是对案件中止、司法移送、责令停止侵权等程序性内容予以细化。

5. 法律责任。本章在保留原规定关于法律责任、侵权产品处理、国家机关及其工作人员保守商业秘密的要求等内容基础上，增加了对“情节严重”认定、违法所得及造成权利人损害的计算等内容。

6. 附则。一是明确了商业秘密保护的例外情形，对属于国家秘密范围，或者违反法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背诚实信用原则的商业秘密，不在本规定的保护范围。二是明确了涉外案件的层级管辖规定。三是对《规定》的施行日期和相关规章的废止问题作出明确规定。

第三部分 关于商业秘密保护的其他法律法规

一、 商业秘密的劳动法保护

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

二、《最高人民法院发布关于加强中医药知识产权司法保护的意见》

《最高人民法院发布关于加强中医药知识产权司法保护的意见》（法发〔2022〕34号2022年12月21日发布）7.加强中医药商业秘密及国家秘密保护。依法保护中医药商业秘密，有效遏制侵犯中医药商业秘密行为，促进中医药技术传承创新。准确把握信息披露与商业秘密保护的关系，依法保护中药因上市注册、补充申请、药品再注册等原因依法向行政机关披露的中医药信息。妥善处理中医药商业秘密保护与中医药领域从业者合理流动的关系，在依法保护商业秘密的同时，维护中医药领域从业者正当就业创业合法权益。对经依法认定属于国家秘密的传统中药处方组成和生产工艺实行特殊保护，严惩窃取、泄露中医药国家秘密行为。

2023年6月30日完稿

作者：王琼花

于广电金融中心22层

律师简介

王琼花律师

知恒知产中心秘书长、版权委副主任

深圳律协著作权专业法律业务委员会 秘书长

深圳律协知识产权律师服务团 成员

擅长知识产权（刑事和民事），企业合规，公司法律顾问，民商事争议解决；曾代理美国磊若软件公司、美国奥托恩姆科技有限公司诉约200多家公司软件著作权纠纷案件。

参与撰写主要著作：《网络法学教程》（网络著作权编）《网络运营者收集使用个人信息合规指引》《隆安律师解读民法典》（合同编）《中国企业并购的反垄断律师实务》

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