作者 | 知识产权中心 王琼花律师

侵害著作权纠纷的常见抗辩事由主要包括权利基础抗辩（独创性、著作权法适用范围、著作权保护期限、权利范围等）、权属抗辩、诉讼主体抗辩、趋同抗辩（有限表达、必要场景、公有领域等）、合法来源抗辩（独立创作、合法授权、在先其他作品等）、合理使用抗辩、法定许可抗辩等方面。

一、网络著作权案件的司法审查思路

著作权侵权案件的司法审查思路与一般侵权纠纷审查的方式是基本一致的，从权利（作品）、主体（权属）、行为（行为）到责任。具体到著作权纠纷案件，首先得确认案涉的标的是否构成著作权法意义上的作品，是否能受著作权法的保护，第二，要确认权利的归属，也就是原告对涉案作品是否享有著作权以及享有的具体权项是哪些。根据著作权法第十条的规定，著作权分有17项“专有权利”，再加上权利的转让、许可，可能出现权利主体多元化的情况，因此需明确原告所主张的具体的著作权的内容才能明确该项内容的权利的主体；第三，要根据“接触可能性”加“实质相似”原则，进行侵权比对审查被诉行为是否构成侵权；第四，要审查被告提出的抗辩事由是否成立，是否有不构成侵权的抗辩事由或者构成侵权但免责的抗辩理由，例如合理使用、合法来源、避风港规则抗辩等；最后，才是具体侵权责任方式的承担问题。其中比较常见的争议焦点集中在作品的独创性认定、侵权比对中“接触可能性”加“实质相似”原则的适用、合法来源、避风港规则抗辩等部分。  

网络著作权侵权纠纷案件中，被告通常可以从（一）权利基础抗辩——独创性、著作权法适用范围（二）权属抗辩——诉讼主体资格（三）侵权比对——是否构成侵权（四）免责事由——是否需要承担法律责任（五）赔偿数额进行抗辩。

通常来说，被告提出的常见抗辩事由一般包括如下情形：

（1）原告主张权利的客体不属于著作权法第三条规定的作品；

（2）原告主张权利的客体属于著作权法第五条规定的情形；

（3）原告主张的权利超过法定保护期；

（4）原告或者被告主体不适格；

（5）被诉侵权行为不属于原告主张的权利控制范围；

（6）被诉侵权作品创作有合法来源；

（7）被告使用原告的作品具有合法授权；

（8）被诉侵权行为属于合理使用或者法定许可的情形；

（9）其他情形。

二、权利基础抗辩的要点和难点

1.是不是著作权法意义上的作品

权利基础抗辩一般是指从独创性、著作权法适用范围、著作权保护期限、权利范围等权利基础的角度进行抗辩，例如，原告主张保护的是不是著作权法意义上的作品、主张保护的客体是不是我国著作权法的保护对象。以两个案例来进行说明。

马琦与乐山市文化广播影视新闻出版局、唐长寿著作权权属纠纷申请再审案中，最高人民法院认为：“当事人主张保护的客体（《四川省乐山地区崖穴悬棺葬调查报告》）是否构成著作权法意义上的作品是法院审理该类案件必须首先审查的问题”，法院分析认为“作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式……由于是对文物点名称、年代、形状、数量、大小等事实的客观描述，受上述基本事实信息真实、客观、准确要求的限制，其文字选择有限，表达方式相对固定，亦不具有独创性。一审、二审判决依据著作权法实施条例的相关规定认定其不构成作品，驳回诉讼请求，认定事实和适用法律并无不当，驳回再审请求。这说明司法审查中，确认案涉标的是否构成著作权法意义上的作品是法院首先审查的问题，我们代理被告应诉时，也是第一个关注辩点。

新浪诉凤凰网、乐视网著作权侵权和不正当竞争纠纷一案，被誉为国内体育赛事节目网络直播著作权纠纷第一案，系2020年度北京法院知识产权司法保护十大案例之一，该案的核心争议在于体育赛事节目是否构成现行《著作权法》所保护的电影作品，是不是著作权法的保护对象。

一审法院认为，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品，认定构成侵权。

二审法院认为，首先，法院无权创设作品类型，著作权法第三条中对于作品类型进行了列举，虽然该条第（九）项规定有“其他作品”，但因这一规定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”这一前提，且相关参与立法之人员撰写的《中华人民共和国著作权法释义》中亦明确指出，“能否作为著作权所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法律的统一”，故法院在著作权法第三条规定的法定作品类型之外，无权设定其他作品类型。其次，被上诉人主张的是涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成电影作品，基于此，判决的论述分析以电影作品为基础进行分析。也就是说，案涉标的在无法构成权利人主张的电影作品后，法官也并不托底认定为录像制品，也就是说不构成权利人主张的作品类型的，不再依职权作其他认定。再次，赛事公用信号承载的连续画面因受到若干客观因素限制，通常较难达到电影作品的独创性高度要求，而针对涉案赛事连续画面，被上诉人未能合理说明其未受上述客观因素限制，或存在其他具有较高独创性的情形，故涉案两场赛事公用信号所承载连续画面并未达到电影作品所要求的独创性高度。综上，涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影作品的固定要件，亦未达到电影作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影作品。二审法院最终涉案行为所播出的赛事画面不具备较高的独创性程度，未达到电影作品的独创性高度要求，未构成电影作品——无法认定享有著作权——不是著作权法保护的对象。

二审法院作出的认定还是有相当底气的，论述非常充分，不仅有立法参与者的释义，也有《伯尔尼公约》的渊源，主要是公约规定了“实际上作品的主要各类全部都列举出来了”，当然“公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待，”言外之意，在目前我国《著作权法》已经明确规定了相关作品类型后，对未予规定部分也不应当作为作品进行保护。

再审法院结合著作权法的立法目的，运用文义解释、体系解释等方法对体育赛事节目著作权保护中的两大争议——“独创性”和“摄制在一定介质上”的认定进行了深入分析，明确提出电影类作品与录像制品的实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性，二者的划分标准应为独创性的有无，而非独创性程度的高低；对电影类作品定义中的“摄制在一定介质上”则应作广义解释。体育赛事公用信号所承载的连续画面构成电影类作品。

在司法审查中，确认案涉标的是否构成著作权法意义上的作品是否著作权法的保护对象是法院首先审查的问题，是著作权案件审理的前提。

2.是否表达或表现

郑维江诉吴冠中著作权纠纷一案中，郑维江诉称其于2001年创作了《白日依山尽……》和《无题》系列等美术作品，于2006年2月起陆续在网络上公开发表。郑维江称这些作品是一种“独创模式文字画”，于2001年冬季，给吴冠中邮寄过一些包括此类“独创模式文字画”作品在内的作品照片二十余幅，向吴冠中请教，但并未收到回复。吴冠中辩称郑维江称二者的作品在观念和手法方面完全吻合，但观念和手法不在著作权法保护范围之内；郑维江称其独创了“模式文字画”，但事实上“文字入画”自古就有；吴冠中未收到郑维江邮寄的二十余幅作品照片。

法院认为，我国著作权法所保护的应当是思想或感情的表现。本案中，郑维江主张吴冠中作品与其作品在观念、风格和手法上完全吻合。而“文字入画”这种创作观念和手法自古有之，中西方艺术家都曾采用这一理念进行创作。且观念、风格和手法作为美术作品所要体现的内涵，属于抽象的主观范畴，不在著作权法的保护范围之内，不构成著作权法的保护对象。故郑维江以吴冠中作品与其作品在观念、风格和手法上吻合为由起诉，不属于人民法院受理的知识产权案件范围，应予驳回。

著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。就美术作品而言，著作权法对其的保护范围不能扩大到任何思想、创作观念。

三、权属抗辩的切入点

权属抗辩可以从权利归属的审查，授权文件的审查，多重许可、转让的权属判断等几个方面作为切入点进行抗辩。

作品的著作权不像专利、商标那样需要通过行政审批取得，而是自动取得，我国著作权登记也是自愿登记制度/原则。著作权权属认定采用推定原则，著作权法第十二条第一款规定“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款也有相同规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第3.1条关于[权属的证明]的规定为在无相反证据的情况下，根据作品的署名推定权利归属。

当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明权利归属的初步证据。

那么，作为被告如果认为权属方便具备抗辩的条件，一样可以使用上述各方面的证据作为相反证据进行抗辩。

四、侵权比对和判定规则

判断作品是否构成侵权，需要经过将权属作品与侵权作品进行比对，相同或者实质相似的构成侵权。在侵权比对中，常用的判定规则包括以下几种：

1. 相似性判定：法院会比对被告使用的作品与原告作品之间的相似性。相似性判定涉及对作品的整体结构、主题、表达方式、创作风格等方面进行比对。如果被告使用的作品与原告作品在上述方面存在实质性的相似性，那么可能构成侵权。

2. 重要部分判定：法院会比对被告使用的作品与原告作品的重要部分是否相同或相似。如果被告使用的作品复制了原告作品的重要部分，那么可能构成侵权。重要部分判定涉及对作品的核心元素、关键情节、独特创意等方面进行比对。

例如，在笔者经办的淘宝软件中国诉深圳爱豆网著作权侵权系列案中，案涉作品为韩国SM娱乐公司的101首MV作品，委托原告淘宝（中国）软件有限公司在国内进行诉讼维权。曾两次起诉深圳市爱豆网公司主张侵权赔偿。第一次起诉审理过程中，通过侵权比对发现了辩点并抗辩成功。原告不能提供权属作品进行比对、部分作品没有署名、MV作品起诉名称错误等情况，原告的索赔额被迫从303万降至69万并被迫撤诉。

五、免责抗辩事由的审查

“避风港规则”基本内涵：对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。

“避风港规则”主要应用于互联网侵权领域，适用的对象是网络服务提供者，即当网络服务提供者接到权利人关于网络服务平台存在侵权内容或者侵权信息的通知时，必须采取合理措施，否则与侵权内容的提供或上传者（实际侵权人）承担连带责任。如果采取合理措施的，就无需承担责任。

（一）避风港规则的法律规定

“避风港规则”比较完整细致的规定主要是在我国《信息网络传播权保护条例》中，其第14条至第17条非常详细地规定了“通知-删除-反通知-恢复”的完整操作流程，为司法实践中判断平台是否符合“避风港规则”的要求提供了具体明确的依据。《信息网络传播权保护条例》第20条至23条规定了网络服务提供者可以免责的情形，网络服务提供者的行为符合上述条款列举的条件的，将不承担赔偿责任。此外，《民法典》也作出了比较详细和完整的规定，并进一步完善和升级了避风港原则。《民法典》分别在第一千一百九十五条（被侵权人的通知条款）、第一千一百九十六条（反通知）中对避风港原则作出了规定。2019年1月1日正式实施的《电子商务法》关于知识产权及“避风港规则”的规定集中在第四十一条至第四十五条。

（二）避风港规则的例外

1.  重复侵权人政策

对于没有合理地设置与执行重复侵权者政策，将没有资格获得避风港保护，称为“重复侵权人政策”。基本要素包括设置侵权处理政策，在适当情况下终止重复版权侵权人的服务访问；告知用户侵权处理程序政策;以合理的方式应有效实施该项政策。如北京奇艺世纪科技有限公司与上海幻电信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第793号】中，虽然被告抗辩涉案作品为用户上传应适用避风港规则予以免责，但法院注意到在被告提供的后台记录中，针对上传上述6期涉案视频的用户，被告均用较大字体在作者状态栏中标注有“打回比例过高，请注意重点审核！”字样，由此可见，被告有可能也有能力阻止该些视频在其移动客户端的播放，但被告未采取任何预防或者避免侵权发生的措施，从而帮助了涉案作品侵权后果的扩大。因此，法院并没有采纳被告的答辩意见，未就提供存储空间服务的行为予以免责。

2.  红旗原则

如果侵权行为像鲜艳的红旗一般鲜明而耀眼，而ISP竟然视而不见，就应当承担侵权责任。例如，韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为，百度公司对于涉案作品的存在是否为明知，应当结合百度文库的客观现状、涉案作品知名度、韩寒与百度公司就百度文库引发纠纷及百度公司对侵权行为的预见水平和实际控制能力等因素综合考虑。综合考虑以上因素后，法院认为韩寒作为当代知名作家，曾就百度文库侵权一事与百度公司协商谈判，百度公司明知韩寒不同意百度文库传播其作品，也知道其网络平台上存在侵犯韩寒著作权的文档，因此应当具有更高的注意义务。另外，百度承诺采用人工审核清理侵权文档，既然韩寒曾就同一作品与百度公司谈判，百度公司在审核过程中应当负有更高的注意义务。百度公司主张己方已经采取相应措施制止侵权文档传播，但由于技术不完善导致效果欠佳。法院认为，因为技术措施本身的缺陷而造成一些侵权行为无法及时发现的情形是客观的，难以避免，但百度公司明确知道平台上存在侵权作品，但仍将反盗版的主要工作寄希望于网民的自觉性和尚不完善的技术措施，具有过错，技术不完善并不能成为有效抗辩。

六、赔偿数额抗辩要点

赔偿数额抗辩是被告在网络著作权案件中常用的一种抗辩策略，通过对原告所要求的赔偿数额提出异议，主张赔偿数额过高或不合理。赔偿数额抗辩的要点包括以下几个方面：

1. 损失的计算：被告可以主张原告所要求的赔偿数额不符合实际损失的计算方法。例如，被告可以主张原告所遭受的经济损失并不是由于被告的侵权行为所导致的，或者原告无法提供充分的证据来支持其经济损失的计算。

2. 合理性的评估：被告可以主张原告所要求的赔偿数额在法律上是不合理的。例如，被告可以主张原告所要求的赔偿数额过高，超出了侵权行为所造成的实际损失和被告的经济能力。

3. 作品类型。不同作品类型对应的赔偿标准不一，例如，《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》对不同类型的赔偿标准相差甚大。

律师简介

王琼花 律师

知恒律师事务所 合伙人律师

深圳市律协著作权法律专业委员会 秘书长

知恒知识产权中心秘书长、著作权委副主任

专业领域：

知识产权（刑民交叉）、企业合规

公司法律顾问、民商事争议解决

著作代表：

《隆安律师解读民法典》合同编

《网络法学教程》

《深圳市福田区人民调解典型案例评析》

联系方式：

18718517127

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