作者 | 刑事中心 张楠楠刑辩律师团队

自2020年10月10日以来，国家正式部署实施“断卡”行动，严打“黑灰产业链”，对出租、出售、贩卖银行卡、电话卡的行为予以严厉打击、整治和惩戒。其中租、出售、贩卖银行卡、电话卡导致的犯罪中，可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪。

《刑法》规定了帮助信息网络犯罪活动罪：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人的主观方面为故意，且必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这里的“明知”是对行为客体的明知，是构成该罪的主观要件，因此，对于提供技术支持或是帮助行为的当事人，如果在案证据无法证明其明知他人“利用信息网络实施犯罪”，则不构成该罪，这是本罪的重要辩点。

 刑法中的明知包括知道或应当知道。“知道”是指在嫌疑人本人的供述、书证等证据的证实下，证明行为人对行为客体具有明知。“应当知道”，是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意。《解释》十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪（但是有相反证据的除外）：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

帮助信息网络犯罪活动罪的辩护要点

（一）关于主观“明知”的问题

 “帮信罪”入罪的最重要因素是判断行为人是否对上游犯罪存在“明知”，而这种“明知”的认定较为复杂，一般都是通过推断明知的方式来，而推断明知就必须根据《解释》中的第十一条来，这就需要判断行为人的行为例如交易方式、交易价格等是否存在异常，如果能够有证据证明行为人的行为方式属于正常的行为，那么即使客观上行为人为上游犯罪提供来帮助作用，但是缺乏主观上的“明知”，同样不能以该罪名对其进行规制。

（二）中立的帮助行为

中立帮助行为是指从外形看不具有犯罪意义的行为，在客观上促进了正犯行为实施的情形。中立帮助行为在外观上不具有社会危害性，但实际上对正犯的犯罪行为起到了积极的帮助作用。

该罪的设立，对于区分中立行为和帮助违法犯罪行为是一个焦点。若中立行为人未与他人通谋，只是履行正常的经营或者服务行为，而该行为被不法分子利用了，在客观行为也不足以推定明知的情形下，则该中立行为人不构成该罪。如果在现有的互联网发展阶段以及网络技术标准等背景下，一般人无法认识到自己的行为是帮助网络犯罪活动的行为，或者明显超出了普通人的认识能力的，则可以基于是网络中立行为，排除涉嫌构成犯罪。

（三）被帮助者犯罪未查实，现有证据无法证明为犯罪提供帮助

帮助信息网络犯罪活动罪不是将帮助行为正犯化，其仍然从属于正犯行为，以正犯行为成立犯罪为前提。从该罪的客观要件来看，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人为被帮助者提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。可见，本罪的实质是以被帮助者实施犯罪为前提，具备帮助犯的属性，二者之间存在一定依附性。

二者之间的依附性须达到何种的程度，在理论与实践中存在一定的争议。但可以明确的是，被帮助者实施的行为是否构成犯罪，在事实不清、证据不足，查证不清的情况下，帮助者是否帮助他人犯罪则同样处于尚未查证属实的境况，帮助信息网络犯罪活动罪当然不能成立。

（四）看提供的技术、服务是否具有合法性或具有合理基础

是否熟人指使、是否被蒙骗，交易价格是否合理，交易的场所、交付的方式是否隐蔽，是否通过虚假身份沟通，是否有销毁数据的行为，是否受过处罚和监管，是否是银行或电信的从业人员，行为人所在的地区是否是打击两卡犯罪宣传密集的地区等等。

团队简介

张楠楠 律师

知恒律师事务所管委会委员、刑事中心主任

深圳市律师协会商事犯罪辩护法律专业委员会副主任

广东省律师协会职务犯罪辩护委员会委员

深圳市优秀女律师

张楠楠律师专注于刑事案件辩护、刑事合规、刑事风险防控等法律事务，主办过多起不予起诉、公安阶段撤案、取保候审、宣告缓刑案件。

张楠楠刑辩律师团队在刑事诉讼、企业合规、法律维权等刑事法律服务事务方面有着丰富和长期的实践经验。

团队内多名律师分别在对抗性辩护、政企法律顾问、刑事案件非诉业务、受害者维权等方面具备丰富经验。团队以委托人利益视角深入了解各类刑事案件，致力于为客户提供专业、灵活、高效的建议，帮助客户达到利益诉求，实现客户利益最大化。

中心简介

刑事中心

刑事中心是知恒律师事务所的专业中心之一，主要业务包括商事犯罪辩护、刑事诉讼、金融犯罪辩护、常见型犯罪辩护和刑民交叉等板块。汇集了人才、平台、专业优势，同时具备迅速组建跨业务领域、跨区域合作团队的优势，能够全面、及时、准确地为客户提供综合性的法律服务。刑事中心精耕专业，以“打造全国刑事法律服务的优秀名片”为目标而不断砥砺前行。

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