作者 | 知识产权中心 王琼花律师

引言

计算机软件具有研发成本高、易复制、传播广等特点，导致软件侵权案件频发。司法实践中，计算机软件著作权侵权纠纷案件存在取证难、侵权比对复杂繁琐、侵权认定争议较大等问题。计算机软件侵权纠纷案件审理中，“接触+实质性相似+排除合理解释”是普遍适用的计算机软件侵权判断规则。^[1]“具体言之，如果被控侵权软件作品与原告主张权利的软件作品的具体内容构成实质性相似，且被告具有接触作品的可能性，同时依据在案证据的认定已经排除其他结论可以形成确信，则推断被告的行为构成侵权。本文就计算机软件侵权纠纷案件审理侵权判断规则中“实质性相似”的认定规则进行分析和探讨。

【关键词】计算机软件 软件著作权 侵权认定 实质性相似

著作权法只保护表达不保护思想，因此，“实质性相似”是指被诉侵权作品与权利作品中的独创性表达构成实质性相似。就计算机软件而言，独创性表达或者说法定保护范围指的是计算机程序和对应的文档。根据我国《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。

最高人民法院在新思科技有限公司与武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案^[2]中指出，通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的“相似”，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。在判断被控侵权软件与权利软件是否构成“实质性相似”时，应通过对计算机程序和对应的文档进行比对予以判定，通常可以采用如下方法进行比对。

1.源程序和目标程序进行比对

对源程序和目标程序进行比对是软件相似比对中通常采用的方式，其中源程序比对是最直接、最有说服力的比对方法，如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。但在司法实务中，被告往往不提供源程序进行比对，因此，目标程序比对方法也被大量采用，如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成“实质性相同”。例如，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）第11.6条规定，在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。

2.对软件缺陷、多余设计的比对

程序员在软件设计时难免会发生疏漏产生一定的缺陷，而这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同缺陷的机率极少。在被告拒不提供源程序或目标程序进行比对，可以考虑选择对软件的缺陷性特征进行对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应推定原、被告软件实质性相似。对此，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018年发布）第11.8条做出规定，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

司法实践中不乏此类比对方式的案例，例如，在石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案^[3]中，江苏省高级人民法院认为认为，鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。结合案件相关事实，石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使本院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。即华仁公司侵犯了石鸿林享有的S系列软件著作权。又如，在北京信诺瑞得软件系统有限公司与北京智恒网安科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案^[4]中，最高人民法院指出，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。新思科技有限公司与武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案 ^[5]中，最高人民法院同样认为，从计算机软件特点来说，计算机软件一般由设计者独立开发完成，基于操作系统的运行要求既会设置有关通用命令的程序架构，同时还会设置包括独立脚本运行在内实现软件功能的相关应用，以便实现软件的功能目的，其运行结果当中亦包括软件版本、版权归属和帮助文档等独有信息显示内容。因此，作为判断软件相同或实质性相似的依据，既包括两个软件的源代码、目标程序代码和文档的相同或相似，也包括软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式等方面的相同或相似。对此，新思公司可以通过举证证明被控软件存在新思公司软件独有的或错误的信息内容，从而确认两者软件的相同或相似程度，芯动公司则需要对所查询软件的存在与否以及是否具有合法来源承担举证责任。

3.对软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的比对

最高人民法院案例指导工作办公室组编在关于最高人民法院指导案例49号^[6]“理解与参照”一文中提出，包括：

（1）对比存储原告与被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；

（2）对比原告和被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；

（3）对比原告和被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；

（4）对比原告和被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案^[7]也指出，被告被控电脑探查路径下的软件与原告权利软件之间在软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同的，可以判定两软件构成实质性相似，被告不能对此作出合理解释的，可以认定被控电脑复制了原告权利软件。

结语

计算机软件实质性相似的认定复杂繁琐技术要求非常高，司法实践中，在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，若发现被控侵权软件中存在权利软件的固有表征，权利软件和被控侵权软件构成实质性近似且被诉侵权人接触主张权利软件的可能性较大的，可以根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，举证责任转移至被控侵权人，要求被控侵权人提交被控侵权软件源程序供法院比对，当被控侵权人拒绝提供被控侵权软件的源程序，又不能对被控侵权软件中出现权利软件固有特征文件作出合理、充分解释的，人民法院应当推定构成实质性相似。

[1] 宋健、顾韬：《计算机软件侵权认定若干问题研究》，载微信公众号“江苏知产视野” 2017年10月27日

[2] (2020)最高法知民终1138号；(2020)最高法知民终1164号

[3] 2015年最高人民法院发布第十批指导性案例之五【指导性案例49号】，案号：(2007)苏民三终字第0018号

[4]北京知识产权法院发布计算机软件著作权十大案件之一，案号：最高人民法院(2021)最高法知民终1269号

[5] (2020)最高法知民终1138号；(2020)最高法知民终1164号

[6] 石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

[7]（2020）最高法知民终1138号

律师简介

王琼花 律师

知恒律师事务所 合伙人律师

深圳市律协著作权法律专业委员会 秘书长

知恒知识产权中心秘书长、著作权委副主任

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知识产权合规、知识产权刑民交叉保护与辩护

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民商事诉讼、仲裁，企业法律顾问

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《隆安律师解读民法典》合同编

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