作者 | 郭向锋律师

《民法典》第154条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

抵押权是债权人保障债务得以偿还的重要手段。然而，当抵押人出于恶意，故意在不动产上设置居住权时，可能会对抵押权人的权益造成严重损害。

一、抵押权和居住权的法律规定及价值功能

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第394条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产优先受偿。因此，抵押权的价值功能在于被担保债权的优先受偿权。

《民法典》第366条至第371条规定：居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。因此，居住权的设立有助于解决老人或未成年子女等弱势家庭成员的住房问题，使得他们能够住有所居，生活得到基本保障。

二、居住权对抵押财产价值及抵押权人利益的影响

抵押权属于担保物权的范畴，而居住权则是一种用益物权，两者均须以签订合同的方式设立，且自登记时生效。

虽然抵押权和居住权所涉及的权能不同，且权利设立流程亦不存在冲突，但抵押权是不动产所有权人权益的延展，而居住权却是不动产所有权人长久且实质性的负担。除当事人另有约定之外，居住权无须支付对价，原则上无偿设立，其权力期限自登记机构登记时开始，直到居住权期限届满或者居住权人死亡时为止。

因此，居住权一经登记设立，非因法定事由被撤销或注销之外，可以对抗抵押担保权人、质押担保权人，甚至包括所有权人。比如，通过登记而设立的居住权，不因房屋被处分而受到影响，即使房屋因抵押权的实现被依法拍卖，居住权人的居住权也可对抗新的所有权人。因此，居住权的设立必然会影响房屋的抵押价值，进而损害抵押权人的利益。

三、“先抵后居”和“先居后抵”的法理分析

在极端的情形下，“先居后抵”的居住权可能被设置为永久居住的状态，此种情况对抵押权的影响不言自明。

在“先抵后居”的情况下，居住权期限往往以债权的届满时间为参考。司法实践中抵押权行使的前提往往是基于债务违约情况下债权的加速到期。此时，因为要保障约定时间内居住权人的居住权益，可能会导致抵押房屋不能顺利完成交易，抵押权人处置抵押物的可行性与变现价值必然会受到不利的影响。

四、居住权可能成为债务人逃避债务的合法方式

2021年1月1日《民法典》施行前，因法无明文规定，银行的房地产抵押贷款合同很少涉及居住权的内容。《民法典》施行后，虽然居住权的法律概念已经明确，但就其与抵押权冲突的问题，相关法律条文并未作出任何针对性的规定。

“利己则公”，自利是人之本性。如果有一种近乎不劳而获的方法，可以使自己和家人住得更好一点，物质层面的生活也有望提高几个档次，还不用冒犯罪坐牢的风险，你会不会心动，想不想对这个方法有更多的了解？

通过在自己借款买来的房子上设置居住权的方式，可以满足上述的“非分”需求：抵押人将抵押房产已还贷款的本金和房子增值部分全额借出后，在房子上为家人设置永久性居住权。断供后，无论房子所有权被谁拍走，家人的居住权均永久性地受到《民法典》370条的保护。

为了否认以上好似荒谬的观点，笔者在某个周五下班后的晚上，把自己关在办公室，用了约10个小时进行多方式、多渠道的搜索，但全网竟未找到一个《民法典》施行后有关于撤销债务人恶意设立居住权的公开判例。

五、居住权与抵押权冲突时的法律适用问题

（一）抵押债权被恶意设立居住权的法律救济路径

行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《民法典》第538条规定：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

《民法典》第539条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

参考以上两条规定，居住权的设立也同样影响债权人的债权实现，可能成为债务人用来逃避债务的手段，在当前法无明文规定的情况下，笔者建议，可将上述规定适用于撤销恶意居住权的争议解决中。

（二）居住权在抵押债权纠纷中的法律效力问题

如前所述，该问题《民法典》并未作出针对性的法律规定。但是在权力功能上，居住权与房屋租赁权较为相似，都是为了满足权利人占有、使用的需求，均需要通过合同及登记备案的方式设立或强化。

《民法典》第405条规定：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

参照以上租赁权与抵押权的冲突处理规则，居住权与抵押权冲突时，如果“先居后抵”，则居住权不受抵押权的影响；如果“先抵后居”，则抵押权实现后，居住权对受让人不具有约束力。

六、关于严防抵押人恶意设立居住权的建议

居住权具有长期性和排他性的法律特质。借款人有可能会利用居住权制度无偿为他人设立居住权，以此来恶意规避抵押权的执行，导致该抵押物变现难度提高，处置效率下降。为此，抵押权人在款项借出前后应做好以下防范措施：

（一）借款前加强对居住权情况的核查

债权人在接受抵押时，除查询房产的权属、司法查封、设立抵押等情况外，还应查询房屋是否登记居住权或是否存在遗嘱设立居住权的情形。

（二）增设禁止未经同意设立居住权的抵押合同条款

目前多数地方政府尚未出台居住权登记操作规定，实际办理居住权登记时亦可能不考虑抵押权设立的先后情况。实务中存在抵押权虽已设立但无需抵押权人书面同意即可设立居住权的例外。因此，建议抵押权人适时的前往不动产登记部门核查抵押物的登记信息，及时发现抵押人或居住权人是否存在违约情形，尽早在抵押合同中增设限制或禁止设立居住权的相关条款。

（三）一旦发现恶意设置居住权的行为，抵押权人应立即采取法律行动寻求对居住权的撤销，阻止居住权的执行。

债务人的逃债花样可能会不断超越我们的想象，恶意设置居住权对抗抵押权的行为不仅违反了法律的原则性规定，也损害了抵押权人的合法权益。居住权制度完全有可能被具有逃避债务意图的债务人所利用，法律制度应当提供有效的救济途径，以防止此类不公正行为的发生。

律师简介

郭向锋律师

知恒律师事务所高级合伙人

主攻：终本执行+保险拒赔

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