作者 | 张善华律师团队 邓敏敏律师

【前言】

本文所指的“大小周工作制”泛指用人单位实行大周工作五天（周一到周五），小周工作六天（周一到周五+周六或周日），大周小周交替实行的工作制度。

同时本文所探析的“大小周工作制”是否需支付加班费限于用人单位未安排补休且实行的是标准工时制（即每日8小时，每周40小时）情形。如用人单位实行的是不定时工作制或综合工作制，在“大小周工作制”下，一般总时长不超过法定工作时长，安排休息日上班无需另行支付加班费的争议不大，故本文不作探析。

一、关于“加班”定义的争议观点

【观点一】根据《劳动法》第四十四条第二款的规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，即只要在休息日安排上班即为加班，如未安排补休，则需支付加班工资。

【观点二】根据《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。同时《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”加班应理解为超过法定时长以外的工作时间。而标准工时制要求每周工作不超过40小时，因此每周工作超过40小时才算加班。

【观点三】因月平均工作天数为21.75天，则在大小周工作制下，每月工作累计超过174小时（21.75×8）的工作时间才算加班。

二、案例检索情况

为探究司法实务中裁判机关如何理解大小周工作制下的加班问题，我们以深圳地区的相关案例为样本，以“大小周”“加班费”等为关键词，通过各法律检索平台共检索梳理了相关案例33则。

通过分析案例裁判中对加班时长的计算方法，我们发现各裁判机关，甚至是同一裁判机关在类似案例中也存在不同的计算方式。如：

通过统计分析裁判案例的最终结果及裁判理由，我们发现33则案例中，有16则案例最终未支持休息日加班费，17则案例最终支持休息日加班费。在16则不支持休息日加班费的案例中，有5则以劳动者没有举证证明加班事实的存在为由驳回，有1则以未超过法定工作时间为由驳回，其余10则驳回的理由均为用人单位已支付的工资中包含了休息日加班工资（其中2则系因劳动者未提出异议，视为劳动者领取的月工资包括了休息日加班工资，其他则为在案证据可证明双方约定工资已包含或用人单位已支付加班工资）。另17则支持休息日加班费的理由则均为用人单位未能举证证明双方约定的工资已包含加班费或用人单位已支付加班费或已安排调休。

为更直观的理解，我们摘录了部分案例的裁判观点;

三、案例检索结论

从检索案例的整体裁判逻辑来看，不难发现，大小周制度下，争议的核心并非安排休息日加班是否需要支付加班工资，而是如何认定及理解劳动者每月收到的工资是否包含了休息日加班工资。对用人单位而言，如实行大小周工作制，需注意在劳动合同中明确约定劳动者每月领取的工资已包含了休息日加班工资（不低于最低工资标准）及（或）在劳动者签字的工资条或其他文件中明确已支付的工资中包括了休息日加班工资。如仅以劳动者未提出异议为由抗辩，仍存在较大败诉风险。对劳动者而言，应注意搜集保存用人单位实行大小周工作制的相关证据以及自己平时加班的事实证据，否则也可能面临败诉风险。

四、延伸问题探析

在用人单位需要支付休息日加班工资情况下，我们对以下问题做了进一步探析：

问题一：劳动者最长能主张多长时间的加班工资？

问题二：能否以用人单位不存在拖欠加班费的主观故意为由，主张劳动者并非被迫解除劳动合同，进而不支付经济补偿？

1、劳动者最长能主张多长时间的加班工资？

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班费属于劳动报酬，适用特殊时效制度，即劳动者在解除合同劳动后1年内提出即可，其提出加班费的总时长并没有受到限制。

但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定：“用人单位支付工资应当制作工资支付表。……工资支付表至少应当保存两年。”

在大小周工作制下，一般企业的员工手册及（或）劳动合同均会明确记载具体上班时间，因此劳动者完成加班事实存在的初步举证责任很容易做到。而根据用人单位负有保存工资支付凭证2年的义务的规定，对2年内的加班工资，需由公用人单位举证证明已支付加班工资。对2年前的加班工资，员工则不仅要证明加班事实的存在，还要证明具体加班工资数额，否则其主张2年前的加班工资将面临举证不能的法律风险。

上述2年期限，从相关司法裁判案例来看，一般指劳动者申请仲裁之日前2年。

2、能否以用人单位不存在拖欠加班费的主观故意为由，主张劳动者并非被迫解除劳动合同，进而不支付经济补偿？

在大小周工作制下，我们认为用人单位是否有拖欠加班费的主观故意值得商讨，尤其是劳动者在合同履行期从未提出过要求支付加班费，双方对加班费的具体支付时间也没有明确约定情形下。通常而言，用人单位实行大小周工作制，劳动者在劳动合同履行期内应是知晓的，而且劳动者一般在合同履行期内不会提出异议。在我们检索的案例中也有部分案例直接以此为由驳回了劳动者加班费的主张。

从主观角度分析，用人单位本意应是认为与劳动者约定的薪资已包含了休息日上班的工资，如劳动者认为不包含，我们认为此种情况可认为双方存在重大误解，不应直接认定用人单位存在拖欠加班费的主观故意。

那么，如用人单位没有拖欠加班费的主观故意，劳动者以此为由主张解除合同，用人单位是否需要支付经济补偿呢？我们认为，如用人单位没有拖欠加班费的主观故意，则劳动者以未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的经济补偿请求不应得到支持。佛山市中级人民法院在(2021)粤06民终2353号案中亦持上述观点，其认为：“关于黄智毫周六的加班工资，康思达公司虽有9天尚未支付，但系因双方对加班时间、加班费计算标准等问题存有争议，并非恶意拖欠。且黄智毫未能提交证据证明，其在职期间曾就工资数额问题向康思达公司提出过异议，故康思达公司该行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的用人单位未足额支付劳动报酬的情形，黄智毫行使单方解除权请求康思达公司支付经济补偿缺乏理据。因此，原审判决认定康思达公司无需向黄智毫支付解除劳动关系的经济补偿正确，本院予以维持。”

然，我们检索到的深圳地区案例中，尚未见到用人单位方提出过上述抗辩主张，在支持休息日加班费的情况下，如用人单位确未支付，劳动者相应解除劳动合同的经济补偿主张一般也得到了支持。

律师简介

张善华律师

知恒律师事务所管委会主任

深圳律师行业党委副书记

深圳国际仲裁院仲裁员

张善华律师执业30年以来办理了大量民商事案件和政府法律服务项目，涉及领域主要为建筑工程、民商事诉讼与仲裁、政府法律服务，尤其以解决重大疑难及历史遗留问题和案件见长，多次获得各级律师行业主管部门嘉奖。

邓敏敏律师

知恒律师事务所合伙人

企业合规师（高级）

邓敏敏律师系知恒律师事务所合伙人，其自2012年毕业至今一直在律师事务所从事法律服务工作，在近10年的法律工作生涯中始终专注案件研究，代理了大量民商事诉讼及仲裁案件，并为数十家企事业单位提供了持续性长期法律服务。具有清晰的逻辑思维及敏锐的风险感知能力、争议解决能力。

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