【引言】

在专利侵权纠纷案件审理中，侵权判定的前提是确定涉案专利权的保护范围。根据《专利法》规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

权利要求需要将技术方案通过语言文字进行描述、概括与定义，不同的表达方式可能导致文意发生差别，甚至有可能影响权利要求的保护范围，最终对授权专利是否能够得到有效保护产生影响。例如，采用开放式表达的权利要求和采用封闭式表达的权利要求，其保护范围就有所不同。

【正文】

开放式权利要求与封闭式权利要求是一组相对应的权利要求类型，二者的区别在于表达方式有所不同。关于二者的规定主要体现于《专利审查指南》第二部分第二、十章等相关规定之中。

具体而言，《专利审查指南》第二部分第二章3.3：

“通常，开放式的权利要求宜采用 ‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”

《专利审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”特别对组合物权利要求作了规定：

“组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式和封闭式常用的措词如下：

（1）开放式，例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本质上含有’、‘主要由……组成’、‘主要组成为’、‘基本上由……组成’、‘基本组成为’等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。

（2）封闭式：例 如‘由……组成’、‘组成为’、‘余量为’等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。”

单从措词本身的含义上来看，封闭式权利要求的保护范围通常小于开放式权利要求的保护范围（如下图所示）。

然而，在化学领域发明专利中，采用两种表达方式所得到的保护范围并不会出现上图的包含关系。原因在于：通常情况下，在机械领域发明或者实用新型技术方案中增加一个结构技术特征，并不会破坏原技术方案的发明目的。相反，由于化学组分的相互影响，在化学领域发明技术方案中增加一个组分，往往会影响原技术方案的发明目的的实现，二者的保护范围可能并不重合（如下图所示）。

因此，为获得更大的保护范围，机械领域发明或者实用新型专利申请文件中权利要求的撰写以开放式表达为优选，但在化学领域发明专利申请文件中权利要求的撰写采用封闭式表达的颇为常见。

前文分析均是基于《专利审查指南》作出的，《专利审查指南》是在专利授权、确权程序中的审查依据。那么，在专利侵权诉讼中，法院对开放式和封闭式权利要求的解释是否采取了相同的解释规则呢？对于《专利审查指南》中未列举的表达方式，应作如何判断呢？下文将通过几个案例予以浅析。

案例一：

在【（2009）民提字第20号】一案中(载于《最高人民法院公报》2010年第7期)，最高人民法院认为：“专利权利要求1为组合物权利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的药剂’的表达方式。权利要求1的这种表达方式，并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》（2006年版）第二部分第十章第4.2.1节所列举的‘由……组成’、‘组成为’等封闭式表达方式的形式。此外，从权利要求1与权利要求2的限定关系看，权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。一般而言，从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张，在从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的药剂可以是散剂或口服液的情况下，显然权利要求2还包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分，说明权利要求1可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此，权利要求1应当理解为开放式表达方式的权利要求。”

概括来讲，最高院判定涉案专利权利要求为开放式的权利要求主要基于两个方面的原因：一是涉案权利要求的表达方式不属于《专利审查指南》罗列的封闭式表达方式；二是依据权利要求1与权利要求2的限定关系，倒推出权利要求1不是封闭式表达。

笔者认为，该种判断方式有失偏颇：

一方面，涉案权利要求的表达方式既不属于《专利审查指南》列举的封闭式表达方式，同样也不属于《专利审查指南》列举的开放式表达方式。考虑到单凭举例不能穷尽所有表达方式，因此仅凭是否属于《专利审查指南》罗列的表达方式之一来机械地进行判断，并不恰当。

另一方面，以权利要求1与权利要求2的限定关系来反推权利要求1的类型，略有本末倒置之嫌。判断一项权利要求究竟是独立权利要求还是从属权利要求，究其根本，应当从该项权利要求所限定的保护范围来判断：若该项权利要求是对其引用的独立权利要求的进一步限定，则其是从属权利要求；若该项权利要求描述的是与其引用的独立权利要求并列的另一技术方案，则即便其具备从属权利要求的形式，也应当认定为独立权利要求。

这一观点在《专利审查指南》中也有所体现。《专利审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”4.2.1条规定，“使用开放式或者封闭式表达方式时，必须要得到说明书的支持。例如，权利要求的组合物A+B+C，如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分，则不能使用开放式权利要求。另外还应当指出的是一项组合物独立权利要求为 A+B+C，假如其下面一项权利要求为A+B+C+D，则对于开放式的A+B+C权利要求而言，含D的这项为从属权利要求；对于封闭式的A+B+C权利要求而言，含D的这项为独立权利要求。”

案例二：

在【（2019）辽01民初36号】一案中，涉案专利权利要求采用了“按照下述配方制成的（按重量百分比计）”的表达方式，与【（2009）民提字第20号】案涉专利权利要求表达方式基本相同，原告主张该权利要求为开放式权利要求，并引用了前述最高人民法院公报案例【（2009）民提字第20号】中最高人民法院的观点。

然而，辽宁省沈阳市中级人民法院认为涉案专利权利要求从文字的表述到运用解释规则，均得不出开放式权利要求的结论，故应确定涉案权利要求为封闭式组合物权利要求。主要基于以下三点：

1、从撰写方式上看，案涉专利的文字表述，更接近封闭式权利要求。封闭式权利要求通常的撰写方式为“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。案涉专利权利要求1的表述方式为“按下述配方制成”，其表述方式与开放式权利要求表述方式存在明显差别，与封闭式权利要求表述方式趋同，表明下述物质的组合，可以完成发明目的。

2、无论是从属权利要求，还是说明书均未记载组合物还包含其他组分。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。涉案专利在说明书部分详细阐述了发明的内容，并列举了七个实施例，但均未披露除铬绿、铬渣、结合剂之外的其他组分。本行业的普通技术人员在阅读说明书及附图后，不能从中得到添加其他组分的启示。其主张的开放式的权利要求，也不能得到说明书的支持。

3、原告向国家知识产权局提交的答复意见记载：“上述材料总重量”仅指铬绿、铬渣的总重量，而不是指铬绿、铬渣和结合剂的总重量。从这段陈述也可以看出，原告在向国家知识产权局阐明除此三种组分外，不再含有其他的物质。

此外，辽宁省沈阳市中级人民法院认为，我国专利侵权判断中采取全面覆盖原则，在适用全面覆盖原则时，应首先明确权利要求的保护范围，封闭式权利要求是一种特殊的类型的权利要求，封闭权利要求以其特定的表达，限定了权利要求的保护范围仅包括权利要求中明确记载的技术特征及其等同物，排除其他组分、结构或步骤，故在认定权利要求是否为开放式权利要求时不应任意解释，否则会出现在授权程序中权利要求从严解释，权利人更容易获得授权，而在侵权诉讼过程中从宽解释，覆盖更宽保护范围，权利人获得超出专利权范围的保护，故案涉专利理解为封闭式权利要求更符合案涉专利的授权目的及立法本意。

案例三：

在【（2012）民提字第10号】（收录于最高人民法院2012年度知识产权案件年度报告以及《最高人民法院知识产权审判案例指导》中）一案中，最高院认为：涉案专利权利要求2明确采用了《审查指南》规定的“由……组成”的封闭式表达方式，属于封闭式权利要求，其保护范围应当按照对封闭式权利要求的一般解释予以确定，即，涉案专利权利要求2要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，除可能具有通常含量的杂质外，别无其他组分。辅料并不属于杂质，辅料也在涉案专利权利要求2的排除范围之内。原再审判决认为涉案专利权利要求2不应理解为不包括辅料成分错误，本院予以纠正。

并且，最高人民法院对于专利权人辩称的“被诉侵权产品添加了无关紧要的辅料，与涉案专利构成等同。”观点也发表了意见：在权利要求中采用“由……组成”的封闭式表达方式，本身意味着专利权人通过其撰写，限定了专利权的保护范围，明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外。本案中，涉案专利权利要求2属于封闭式权利要求，其本身使用的措词已经将三磷酸腺苷二钠和氯化镁之外的组分排除在专利权保护范围之外。如果通过等同原则，将专利权人明确排除的结构组成部分或者方法步骤重新纳入封闭式权利要求的保护范围，认定被诉侵权产品与权利要求2构成整体等同，既不符合适用等同原则的基本目的，亦不符合司法解释中有关技术特征等同的规定。

据此，最高人民法院撤销了原审判决。

由以上案例可以看出，为维护社会公众的信赖，在专利侵权纠纷中，人民法院通常会尊重专利授权程序中适用的《专利审查指南》相关规定和专利权利要求的用语，即与专利授权程序采取一致的立场。

此外，由于两种权利要求的保护范围不同，在专利审查、授权程序中其获得授权的难度也不同：封闭式权利要求的保护范围通常较小，更容易通过实质审查获得授权；开放式权利要求的保护范围通常较大，容易受到“新颖性”、“创造性”或者“权利要求得不到说明书的支持”等各方面的质疑。因此，若专利权人在专利授权程序中选择了保护范围相对较小的封闭式权利要求，从而导致其技术方案未能得到有效保护的，专利权人应当接受这种后果。另一方面，若专利权人在授权程序中选择了保护范围相对较大的开放式权利要求，这种宽范围也并非是毫无限制的，在专利侵权纠纷中，人民法院对开放式权利要求的解释也会更加慎重，需要得到说明书的支持。

注：本文《专利审查指南》未特别注明的版本的，均指2010年版。

律师简介

杨晓明 律师

知恒知识产权中心专利法律专业委员会 主任

第十一届深圳市律师协会商业秘密委 委员

杨晓明律师专注企业合规及知识产权法律服务八年有余，是兼具专利代理师资质和律师资质的双证律师。杨律师具有丰富的企业风控管理经验及知识产权管理与维权工作经验，不仅能深入理解企业经营所面临的困境与痛点，更能全面地为企业规避风险、肃清市场、保驾护航。从业期间为包括但不限于布瑞威利 (Breville) 、戴森(Dyson) 、京信通信 (Comba) 、椰树、腾讯等多家知名企业提供了知识产权非诉及诉讼业务，服务客户涉及通信、家电、卫浴、食品、彩妆、数码等各个领域，以尽责、专业、优质的法律服务广受委托人好评。