作者 | 华俊力涉外律师团队 段旭鹏律师

引言：

当前我国社会经济的不断变化发展催生了许多新型行业，新型行业带来了新型的用工关系，这些区别于传统劳动关系的用工关系亟待法律的保护。但由于立法的滞后性，笔者认为针对实践中具体问题的处理不能仅仅套用规则，更需要结合原则以及实践经验，尤其是需要认定劳动关系的案件。

在处理涉及新型用工关系的案件中，能否将具体的用工关系认定为劳动关系是首要的问题。在劳动合同缺失，且一方否定劳动关系存在的情况下，就需要根据劳动关系的特征判断劳动关系是否成立，而“从属性”作为劳动关系的内在特征，其重要性不言而喻。本文将试析司法实践中认定”从属性“的标准及规律。

一、“从属性”的概念。

    从文义上解析，“从属性”描述的是两个概念之间的一种附随或附属的关系。本文仅在劳动关系的框架中讨论“从属性”的问题，具体到劳动关系中，“从属性”是对劳动者与用人单位之间不对等关系的一种描述。虽然现代社会的劳动关系是在平等、自愿、自由的基础上建立的，但一旦建立，劳动者就失去了对自身的绝对控制，主要体现在：就人格而言，劳动者成为了集体的一部分，被贴上了“员工”的标签；就组织而言，其人身自由受到劳动合同的约束，无法完全支配自己的时间和行动，需要服从集体的纪律与行动；从经济而言，其只能（至少是暂时）依赖用人单位经济“供养”。总之，劳动者丧失了独立性，在人格和经济上依附于用人单位，这就是一种从属的状态，这也是劳动关系必备的内在特征。

    一般认为，“从属性”主要体现在以下两个方面：其一、用人单位对于劳动者在人身自由上的控制，例如用人单位可以制定规章制度，规定出勤时间、奖惩措施等，此所谓“人格从属性”；其二、用人单位对于劳动者在经济上的控制，例如用人单位可以根据劳动者出勤的情况扣减劳动者报酬等，此所谓“经济从属性”。此外，司法实践中还有“组织从属性”的提法，但笔者认为“组织从属性”实质上是“经济从属性”以及“人格从属性”的外在的表现形式或结果。本文仅将“从属性”的概念二分为“人格从属性”以及“经济从属性”。

二、“从属性”概念在司法实践中的应用

首先我们要明确在司法实践中在什么情况下才需要使用“从属性”这一概念。我国司法实践中对于劳动关系的认定往往更重“形式”要件，即外观上是否存在《劳动合同》，在《劳动合同》存在的前提下，一般无需深入审查实质要件，只有当《劳动合同》缺失的情况下，才需要对实质要件进行审查，实质要件除对主体及主营业务进行审查之外，最能够认定劳动关系存在的即对“从属性”的审查。

我国《劳动合同法》、《劳动法》中并未明确提及“从属性”的概念，但在劳动法领域，“从属性”的概念屡见于各类指导案例以及判决书中，足见这一概念应用非常广泛。而对于“从属性”内涵的描述相对精确的，莫过于劳动和社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动…”该条款虽然没有直接提及“从属性”的概念，却非常直接地描述了人格、经济从属性在实践中的典型情形。根据“威科先行”数据库的查询，该通知被各类裁判文书援引了98466次。

当前，相对于传统的用工关系，“新业态”行业的“劳动者”与用人单位之间的关系更加微妙灵活。在此类用工中，双方之间不再签署《劳动合同》，而代之以五花八门的各类其他书面文件甚至电子文档，也使得劳动关系的认定或者否定更加仰赖于对“从属性”的判断，笔者搜索了七个近几年广东地区的相关劳动关系认定类案件供大家一窥“从属性”概念在实践中的应用：

由上述七个案例，我们可以大致总结出“从属性”的应用在司法实践中的特征：

① 对“从属性”的援引多数根源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。

② 部分法院会在说理部分直接使用“从属性”的概念，尤其是“人格从属性”。

③ 从属性只能通过案件细节体现出来，其表现形式五花八门。

④ 法官运用这一概念的自由裁量权较大，但最终仍需依托于被证实的事实。

综合以上情况可以看出，对于劳动关系认定类的案件，对于“从属性”的解释和运用是必不可缺的，但缺乏一套相对规范统一的标准。

三、“从属性”的具体特征

笔者认为，对于“从属性”的认定及运用，需要找出其在现实情况中的映射，确定其表现特征。在一段不明的用工关系（未签劳动合同且发生实际用工）中，“从属性”的特征有以下几类：

上图是对“从属性”特征的不完全列举，单纯只具备其中一种特征，并不能得出具有“从属性”的结论，但复数的特征一旦具备，必然会对事实认定产生影响。这里挑选两个重要的特征展开解析：

① 用人单位的“强”控制

劳动关系中的人身从属性最重要的特征就是用人单位实际上对劳动者实现了全方位的“强”控制，这有别与其他类型的法律关系。例如在委托合同中，委托人也有权对受托人完成工作做出一定的限制，但这种限制是“只针对事而不针对人”，而劳动关系中的控制“既针对事又针对人”，因此，如果用人单位实现了对工作内容及劳动者人身的双重管理，就有很大可能被认定为是劳动关系。

在上述 (2022)粤16民终1845号案件中，正是因为威琴公司不仅管理范X梦的直播内容，还需要其遵循公司的各项规章制度，甚至拥有决定其是否可以参与商业演出的权利，因此法院最终认定劳动关系的存在。

② 组织上的隶属关系

有一种说法将人身从属性的这一特征归纳为“组织从属性”。拥有组织上的隶属关系意味着劳动者成为了用人单位的一部分，直接受到用人单位人员的管理，其与用人单位的关系类似于器官与身体之间的关系。如果劳动者不受用人单位的直接管理，那么劳动关系就有可能无法认定。

在上述(2023)粤15民终105号案件中，虽然劳动者黄X锦证实了自己受到陈X豪的直接管理，但没有进一步的证据证明陈X豪同用人单位农粤公司存在劳动关系，因此，法院据此认定劳动者举证不足，难以认定双方存在劳动关系。

四、实务建议

对于用人单位而言，为了避免其他类型的用工关系被认定为劳动关系的尴尬，关键要做好以下几点：

①要对自身的用工需要有一个清晰的认知，如果确实需要全日制用工，需要员工心无旁骛，就要优先考虑签署劳动合同。不重要的补充性的工作，优先考虑招聘非全日制用工人员或者将业务外包。

②对待非劳动关系的人员要有分寸，可以针对工作内容提出要求，但应避免提出人身属性上的要求，例如不要强迫其遵守公司的规章制度，对其工作时间的安排要合理。

③拒绝挂靠社保。

对于劳动者而言，为了保障自身权利，避免劳动关系被否定，关键在于以下几点：

①要对自身的职业定位有清醒认识，选择非劳动关系用工意味着自由和不确定性，选择全日制用工虽稳定但丧失一部分自由。

②要对用工关系的建立有法律上的敏感度，尽量使用书面协议确定各方的权利义务，平时工作中注意留下自己的工作、交流记录。

律师简介

段旭鹏 律师

知恒律师事务所合伙人

2012年毕业于华南理工大学法学院，获法学学士学位；2015年毕业于华南理工大学法学院，获研究生学历，法学硕士学位，主修刑法。在校期间，先后在深圳市司法局、广州市南沙检察院、深圳市龙岗法院实习。自2015年毕业以来，曾经在深圳市福田区消费者委员会担任法务专员职务，并于2016年度被深圳市消委会评为消费维权先进个人。自加入本所以来积极参与团队业务，夯实法学功底，先后参与诸多民事、刑事案件，发挥了重要作用。

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华俊力涉外律师团队

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