作者 | 刑事中心 甘定中律师

7月4日下午，深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会在本所举办了一场“刑事涉黑案件财产问题辩护研讨会”，众多深圳律师界的资深执业律师出席会议，本人及本所相关专业从事刑事辩护及执行案件的专业律师亦在会上发言。鉴于所涉案件尚在审理中，具体案情不便对外透露，因此会议是“闭门”方式，未对外直播。

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第六十四条规定：“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。关于罚金的缴纳，第五十三条规定“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”。第五十九条规定了“没收财产”：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”，“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”，第六十条规定，“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。

刑法总则的上述规定，确立了司法机关对刑事案件涉案财产的处置权以及相关原则。但上述原则是概括式的、比较笼统的，在具体实施与执行中会出现财产权属不明、无法分割等情况。“没收财产”与“罚金刑”，属于刑罚的一部分。刑法分则各具体罪种中涉及大量的必处或并处条款，如果法院作出了相应的判决，“判决必得执行”，这是一个基本原则。

而何谓“违法所得”，何为“被害人的财产”，“供犯罪所用的本人财产”等等，具体案件中往往情况比较复杂，不容易明确区分。哪些“应当予以追缴或责令退赔”；哪些是应当返还的“被害人的合法财产”；哪些是“供犯罪所用的本人财物”，哪些是其“扶养的家属必需保留”的部分？此外，有多少是是应当从“没收“的财产中返还债权人的，相关权属及数额的划分，十分复杂。稍有不甚，便会损害当事人或第三方利益，也会损害刑法目的的实现。因此刑事辩护律师在为当事人作好刑事辩护中的罪与非罪、罪轻与罪重辩护的同时，还涉及大量的财产辩护问题。

河南省高级人民法院张琦、河南省范县人民法院法官崔志铎曾在《人民司法》杂志发表《涉黑案件财产处置困境的程序化应对》（《人民司法》，2021年第13期）一文，对中国裁判文书网上检索到的H省455份生效涉黑裁判文书进行了分析，发现涉黑案件涉案财物处置错误较为普遍。有辩护律师参加某涉黑案，检察院多次要求公安机关查清涉案财产的性质和权属，公安机关补充侦查对涉案财产的性质和权属没有做任何调查核实，但是法院后来还是判了将涉案财产予以追缴和没收。

当然实践中亦有辩护律师辩护成功案例。有同行曾经分享到某走私案件，涉案企业为甲企业，其还有乙企业属于其家庭企业。一审判决时，法院判决没有涉及乙企业财产。但是在执行中法院执行局根据海关缉私局的说明文件，认为乙企业与甲企业属于有关联企业，涉案主犯李某某的财产存在财产混同，法院执行局裁定将乙企业的部分财产亦作为涉案企业的罚金予以处理（查封、扣押、冻结、拍卖）。之后乙企业提出异议。一审法院驳回了乙企业的申请。其向上一级申请复议，亦被驳回。乙企业为维护自身权益不屈不饶，经向最高人民法院申请审判监督程序，最高法院作出了撤销一、二审裁定的决定。

本次研讨会着眼于前几年“扫黑除恶”专项活动中的一些案件具体问题（作为一种常规犯罪类型，仍有不少类似案件在处理中）进行了研讨与交流。面对纷繁复杂的现实情况，与会人员发表了各自的看法与意见。鉴于刑事案件的复杂性及多样化，具体案情得具体分析，因此无论怎么研讨也无法形成一套简单易用的公式，只能就一些原则性的东西达成某些共识。笔者着眼于刑事辩护工作的实践，谈几点个人意见与看法。

一、人民法院应当坚持证据确实充分规则，在刑事裁判活动中对主刑罚与附加刑中财产处分适用同等标准

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第六条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。（法律面前人人平等原则）第五十一条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担……”。（举证责任承担）第五十五条第二款，关于“证据确实、充分”要求，其中第（三）项规定“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”（确实充分裁判规则）

“犯罪事实清楚，证据确实充分”，是大家公认的刑事诉讼活动中对被告人科以刑罚的裁判规则，这一规则的适用当然应该包括主刑与附加刑。亦即应当统一适用于涉案的财产处罚。虽然这会大大增加侦查机关与审查起诉部门的工作量与工作难度，但基于刑事诉讼活动对犯罪嫌疑人（被告人）的生命健康、财产处分的严厉性及性，不应在财产处分时降低标准而导致罪刑相适应、刑法执行的统一性等刑法原则的破坏与损害。

有同行称，《反组织犯罪法》第四十五条第三款规定，“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收”。这里的财产没收标准是“高度可能”，需要被告人说明“财产合法来源”，这实际上降低了“事实清楚、证据确实充分”的裁判标准。笔者不认同这一观点。法律适用的规则，在刑事诉讼法未修改前，或者没有新的更为合理的刑法理论支撑时不能被破坏。，

《刑事诉讼法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，既在第十八章作出了《涉案财物处理》的专章规定，也在公诉案件第一审普通程序章节中多处作出了规定。该解释第二百七十九条第三款规定：“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收”；从《反组织犯罪法》第四十七条规定看，亦明确规定了违法所得的没收程序，仍然是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关“违法所得的没收程序的规定办理”。

二、对刑法中“没收”与“没收财产”的理解与区分

《刑法》第三十四条规定了附加刑的种类包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。对于罚金的适用，相对比较好操作。刑法第五十二条明确规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。对此，刑法分则亦作出了比较明确的规定， 如破坏社会主义市场经济秩序罪，有的明确规定了“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”；妨害对公司、企业的管理秩序罪，有的规定“并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。

但对于“没收”与“没收财产”规定，则涉及到不同的含义与内容。其主要体现在刑法第五十九条与第六十四条的不同规定：

没收财产

刑法第五十九条的“没收财产”，是三种法定附加刑之一。“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部“。如危害国家安全罪，刑法分则第一百一十三条规定，“犯本章之罪的，可以并处没收财产“；危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，有的规定可以“并处罚金或者没收财产”。

对此，在刑事裁判与刑事执行中，有两个严格限制：一是没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；二是在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

区别于第六十四条的规定，追缴犯罪所得不属于没收财产；没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，也不属于“没收财产“。”也就是不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物来代替或折抵没收财产“。（张明楷《刑法学》第五版，第540页）

因此，没收财产，事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。当然，没收财产也只能没收犯罪人已经拥有的、现实存在的财产。

基于保护债权人合法权益及维护社会秩序正常运行，犯罪人即便被判处“没有财产“，其所欠债务基于债权人之请求仍应返还，因此刑法第六十条作出了明确规定，”没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还“。在实务中如何操作？张明楷教授认为，应该在法院作出判决后、判决执行前或执行过程中经债权人请求，将债务人所欠债务返还给债权人。此时的还款主体仍然是债务人本人。张明楷教授认为，此种情况下债权人的请求权及于全部没收，亦及于”部分没收“的判决。（张明楷《刑法学》第五版，第540-541页）

违禁品与供犯罪所用的财物的“没收“

刑法第六十四条规定：“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。

上述规定中，除追缴后应当退还被害人的财产，其中应当收归国有、上缴国库的违法所得，违禁品，供犯罪所用的本人财物，张明楷教授将其性质判定为“保安处分”。即基于社会治安与防卫需要采取的刑罚强制处分方法。（张明楷《刑法学》第五版，第642-646页）

其中追缴的“违法所得”应为现实存在的违法所得，包括已经转移给他人而经查实的财物；没收供犯罪所用的“本人财物”，仅限于行为人所有的财物，供犯罪所用的他人财物不得没收（除非是共犯）。

对此，刑事诉讼法解释也作出了相应规定，刑事诉讼法解释（法释【2021】1号）第二百七十九条第三款规定：“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收”；第四百四十五条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外”。

三、基于公民财产的不可剥夺性与社会安定的需要，有效的适用相关司法解释财产保护规定及民法中的财产保护制度

《宪法》第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

目前刑事案件侦、控、审、执活动中涉及大量的财产强制措施与处置行为。稍有差池即可能损害当事人利益或其他第三方利益，特别是涉黑、涉众，及非吸、集资诈骗，网络传销、诈骗等犯罪行为，无论从打击犯罪还是保护公民合法权益两方面都面临法律适用与执行的挑战。律师的辩护与代理，则着重于保护当事人的合法权益不受侵犯。因此通过第三人异议权、利害关系人异议权等刑事诉讼规则及民法原理中关于善意取得制度、物权保护制度来保护当事人的财产权益就显得十分重要。

等值没收原则

2012年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）发布《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》，首次提出对黑社会性质组织犯罪涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割时，可以追缴、没收其他等值财产。2018年1月，两高两部又发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，再次重申等值财产没收制度，将没收的适用范围扩大到恶势力犯罪。2019年专门制定《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《财产处置意见》），“19.有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产”，对等值财产没收制度的内容进一步细化，并具体阐述了“财产无法找到”的内涵，明确等值财产没收数额认定的基本原则等。

2021年的《反有组织犯罪法》第45条第2款：再次确定了这一原则，“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分”。

《刑法》第64条规定的犯罪工具没收、违禁品没收和犯罪所得没收，这里的没收采用的直接没收的方法。等值财产没收的前提是，当涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割等法定事由出现时，才可以没收其他等值财产。等值没收属于间接没收。这里的等值财产指向与犯罪行为没有直接关系的、犯罪行为人的可支配的合法财产，包括动产、不动产等各种类型财产。

针对同一涉案财产，在已经实施直接没收的情况下，不能再实施等值财产没收，两者是互斥关系，当且仅当涉案财产因法定事由不能直接没收时，才能适用等值财产没收。而且没收的等值财产数额应当与无法直接没收的财产数额相对应，或者说不能超出直接没收的财产数额。

在同一起黑恶势力犯罪案件中，等值财产没收与没收财产刑、罚金刑在适用上面临选择和协调的问题。没收财产刑与罚金刑的处分标的在多数情况下是相同的，即犯罪行为人可支配的合法财产。而等值财产没收，作为没收不能时的替代措施，其可以处分的标的也是犯罪行为人的个人合法财产。因此没收财产刑、罚金刑与等值财产没收所指向的具体处分标的范围是重合的。

善意取得

2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十一条第二款规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。明确了“第三人善意取得的涉案财物不予追缴”的原则。

何为善意取得？

《中华人民共和国民法典》第三百一十一条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。“受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿”。“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”。这就是民法中的善意取得制度。在刑事诉讼或刑事附带民事诉讼中的利害关系人、案外人、及犯罪嫌疑人（被告人）的配偶及家人的财产权利的保护，也会广泛地动用这一制度。

为避免在实务中对“善意取得”的理解与认识不一，《刑事涉财产执行规定》第十一条第一款规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。通过对以上“以恶意方式取得”的司法解释，作为我们反向判断“善意取得”的标准。（参《人民法院报》2022.12.14日，张嘉艺《刑事涉案财物执行中“善意取得”的理解与认定》）

此外，2021年的有关法律及司法解释，也确认了利害关系人、案外人的异议权，为我们刑事案件中的财产辩护提供了法律依据，有助于保护刑事案件犯罪嫌疑人（被告人）的财产保护。

如《2021年刑事诉讼法解释》第五百二十八条，“执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理”，《反有组织犯罪法》第四十九条规定，“利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时予以核实，听取其意见，依法作出处理”。

笔者曾在《恒产与恒心，自信与文明》（原公众号“视点盲点黑点亮点”——https://mp.weixin.qq.com/s/lr-f7LOh-vgZ0XP84M2MvQ）文中讨论到财产所有权制度的建设对于社会稳定、民间社会秩序的安定，以及让广大民众得以安居乐业的重要性。

在刑事诉讼活动中，平等地保护好刑事被告人犯罪嫌疑人（被告人）及相关利益方的合法权益，对于实现刑法目的、维护社会稳定有着重要意义，既是我们法律人的份内之责，亦是法治建设的题中之义。此为2023年7月4日下午出席深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委关于财产案件辩护问题的几点思考，供同行们参考，欢迎批评指正。

2023年7月6日 于深圳

作者简介

甘定中 律师

知恒刑事中心金融犯罪辩护事务部主任

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会成员

深圳市律师协会职务犯罪辩护委员会成员

深圳市萍乡商会法律顾问团团长

著作：

《我以我血荐轩辕—中国大律师》（人民日报出版社出版）

《中国优秀律师辩护实录》（法律出版社出版）

《向公平出发》（人民日报出版社）

《中国律师年鉴》（2011）

《中国当代优秀律师》（法律出版社）

中心简介

刑事中心

刑事中心是知恒律师事务所的专业中心之一，主要业务包括商事犯罪辩护、刑事诉讼、金融犯罪辩护、常见型犯罪辩护和刑民交叉等板块。汇集了人才、平台、专业优势，同时具备迅速组建跨业务领域、跨区域合作团队的优势，能够全面、及时、准确地为客户提供综合性的法律服务。刑事中心精耕专业，以“打造全国刑事法律服务的优秀名片”为目标而不断砥砺前行。

本文及其内容为知恒律师分享，仅为交流目的，不代表律所或律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或法律专业分析，请与知恒律所专业律师联系，或留下您的联系方式。本文如需转载，请在后台联系编辑。