作者 | 刑事中心 刘运发律师

一、案情简介

控告人D与被控告人X于2019年初相识，系朋友关系。2021年6、7月份，X两次给D打电话说他在做一个理财投资项目，非常赚钱，极力劝说D参与，被D拒绝。

X不死心，2021年12月，X得知D正在离职期间需要找新的工作，于是主动为D推荐某公司助理工作。D入职后，X和公司老板S要求D学习开户和注册账号工作，并向D介绍其二人在一个名为TR外汇的平台做理财赚了不少钱，并坚称该平台是正规合法有资质的外汇投资交易平台，同时邀请D一起在该平台上进行投资。

由于之前缺乏对TR外汇平台的了解，D并不想投资。为了取得D的信任，X一直向其展示自己在TR平台上的投资盈利情况，并承诺保底稳赚，每10万元月收益5000元左右，并说只要跟着自己一起投资就不会让D遭受亏损。X还说当初他的钱也不够，是把他家孩子的保险单去抵押贷款凑的钱，现在早就挣回来了。

在X的不断诱导下，D逐渐开始按照X与S的要求将绝大部分是借来的钱，甚至最后将老家一套房子作了抵押经营贷款100万元，通过银行、网银转账或支付宝、微信转账的方式将资金转入X和S指定的私人银行账户中。

D从2022年1月9日至2022年4月2日累计转账近150万元。期间，X还兑现了承诺，奖励给D一个CUCI牌的奢侈品女包。

2022年6月，该TR外汇平台网址和账户突然无法登录，X和S说是广西那边有人报警，公安去查，出事了，需要登录另一个新的系统。新系统登录后，X和S闭口不谈外汇理财，变成每天讲USDT（泰达币）。

此时D意识到自己可能被骗。其要求二人返还款项，但X和S二人以D系为获取高额回报自愿出资为由不予理睬。D无奈自行到派出所报案，要求追究二人诈骗的刑事责任并退还全部款项。因思路不清晰、证据提交不全面，立案工作进展缓慢，于是联系律师并委托出具法律意见书和陪同报案。

二、代理思路

代理律师经过与控告人D沟通并审查了证据后分析认为：

（一）、X和S的行为符合诈骗罪的犯罪构成，涉嫌构成诈骗罪的共犯，理由如下：

《刑法》第266条关于诈骗罪的规定是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

1、X和S一直向D宣称她们是在做外汇理财项目。但是没有任何证据显示他们从事的是外汇交易。他们要求D开设的账户与正规的外汇交易平台没有任何关联。该账户仅能在上下级之间转移虚拟数字，不能排除是X和S等开发研制的假的电脑程序模拟的虚假交易；

2、即使X和S真的是在操作如她们所讲的TR外汇和4XHUB，但是TR外汇和4XHUB也没有取得合法的监管，已经被定义为诈骗平台和资金盘；因此，X和S都是故意虚构事实或隐瞒真相；

3、D的投资将近150万元并没有进入任何的交易平台或外汇平台，这些资金就在X和S的口袋里被她们非法据为己有；

最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已明确指出:“行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

在本案中，X和S在明知自己所骗取的资金是用于投入传销、诈骗平台进行犯罪活动且在案发后在D的要求下仍不返还所骗取的钱款，已经足以认定二人主观上对于所骗取到的财产具有非法占有目的；

4、X为了D能够出资实施了一系列对D的诱骗行为，包括不断许诺并炫耀丰厚的回报率、骗说自己曾抵押保险单贷款、怂恿段抵押房产贷款、承诺为D赠送奢侈品包包等，主观上极力追求段出资受骗；

5、X和S明知自己在犯罪，反侦察意识极强。她们经常提醒D不要发转账截图，不提TR的提法，特意选用其他的聊天软件逃避侦查（见证据四）；

6、老的平台不能登录后，又设计了一个新的登录系统。新系统登录后避而不谈TR外汇理财，突然莫名其妙说起了USDT，再次明目张胆的虚构事实，隐瞒真相。

（二）、X和S的行为符合复合型传销诈骗罪的犯罪构成，涉嫌构成诈骗罪的共犯，理由如下：

1、具有上下级的层级关系。D是X的下线，X是S的下线；

2、面向不特定对象宣讲、诱惑、实施会员制；

3、X和S均发展了若干下线，有些是通过D进行的开户操作，但是当时D并不懂。

（三）、X与S在明知TR平台属于传销、诈骗平台的情况下，仍然对D谎称系合法正规的投资平台，并作出保证本金不亏损的同时还能够获取高额投资回报的虚假承诺，诱骗D将财产转移至二人本人或实际控制的银行账户中，并对该财产形成支配力，已经可以实际掌控D的财产，而且在D知悉TR平台并不具有法定资质后仍拒绝将财产返还，以D系自愿出资为借口逃避追责。

X和S在主观上以非法占有为目的，隐瞒TR外汇平台在我国大陆不具备合法性的事实，使得控告人D对于该平台的性质产生错误认识，并利用其错误认识骗取D的自有资金140余万元钱款至自己（控制）的银行账户中，由二人支配使用，二被控告人属于共同实施诈骗行为，骗取控告人D的财产，数额特别巨大。二被控告人依法已经涉嫌诈骗罪，且涉案数额特别巨大，依法可以判处十年以上有期徒刑。

三、办案进展

代理律师在2023年7月6日接受委托后，整理了证据材料，起草了法律意见书和报案材料，查询了全国各地出现的与本案完全相同和高度类似的类案，包括各省市公安机关立案侦查、破获及移送审查起诉的案例。7月11日，将报案材料及法律意见书递交公安机关。并与公安机关进行了充分沟通、交换具体案情和法律意见，使公安机关在原D的报案基础上对案件的细节有了更深的了解。7月12日，公安机关作出了刑事立案的决定。

四、公安机关不予刑事立案的救济途径

根据公通字(2015)32号《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的规定，公安机关接报案件后，应当立即进行受案立案审查。对于违法犯罪事实清楚的案件，公安机关不得推诿拖延。受案审查期限不超过3日。涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，立案审查期限可以延长至30日。

对于公安机关不予受理的，可以根据《刑事诉讼法》第113条的规定，向人民检察院提出立案监督，由检察院要求公安机关说明不立案的理由，对于理由不成立的，由检察院通知立案。

五、观点分享

1、此类控告案件难度高，律师介入指导后会极大增加立案成功率。

此类案件的难度主要在于正确区分刑事诈骗犯罪与民事欺诈，而区别二者的关键在于是否具有非法占有目的和是否虚构事实，隐瞒真相。非法律专业人士很难论述清楚。而非法占有和虚构事实、隐瞒真相的目的作为主观构成要件要素，反映的是行为人的主观心态和目的。但由于难以窥探他人的内心世界，只能通过行为人的客观行为表现进行推断及向司法机关进行论证。有经验的代理律师能透过想象看本质，从欺骗的性质、内容、程度及结果等方面分析，从而得出相对严谨和有说服力的论断，更容易得到公安机关的认同；

2、指导、协助控告人进行刑事控告和整理证据。

目前并没有明确的法律规定在侦查阶段被害人有权委托诉讼代理人。但由于控告人缺乏法律专业知识，表述混乱，不能有效整理搜集关键证据，故在立案审查阶段有必要聘请专业律师介入，为控告人提供法律知识辅导、协助控告人收集、整理和提交相关证据及类案成功立案的材料，以提高刑事控告的成功几率；

3、代理人应该正确处理好与办案机关的关系。

刑事控告案件中，应当明确律师只是公安机关的协助者，主要的调查取证、讯问等侦查行为的主体只能是公安机关，但是公安机关也需要有经验的刑事律师协助提供侦查思路，协助调查取证、整理案件材料。因此，代理律师应该正确认识自己的位置，与办案机关友好沟通，发挥积极作用。

2023年8月21日

作者简介

刘运发律师

知恒律师事务所股权高级合伙人

知恒刑事中心商事犯罪辩护事务部主任

业务领域

刑事辩护、房产纠纷、婚姻继承、合同纠纷、股权纠纷、劳动争议

在刑事辩护上，曾有死刑辩护改无期徒刑和无罪辩护、定罪免处、多起缓刑、从轻改判、取保候审等成功刑辩经历。

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