作者 | 王鸿婷律师

案情介绍

林某2007年1月20日入职光洋公司，2012年1月1日，光洋公司与林某签订无固定期限劳动合同书｡ 2019年初，光洋公司以竞聘上岗为基本模式对单位的辅助岗位进行了人事改革，制定了辅助岗位竞聘上岗改革方案并予以公示。光洋公司此次人事改革，前后共进行了两轮的竞聘上岗，林某亦填报《林某的岗位报名表》参与了竞聘上岗｡ 2019年1月28日第一次竞聘上岗结束后林某未能上岗后，包括林某等光洋公司第一次竞聘未上岗人员于待岗期间，光洋公司对这些员工进行了简单培训｡ 2019年4月22日再次报名参加了第二轮的竞聘上岗，经光洋公司竞聘上岗考核人员以对参与者综合考评打分的方式，再次确定林某因分数排名落后而未能竞聘上岗成功｡ 2019年4月24日，光洋公司决定与林某解除无固定期限劳动合同关系，并将该决定通知单位工会｡ 之后，光洋公司向林某送达了《解除劳动通知书》并支付了经济补偿金。法院查明，光洋公司于2019年1-4月期间进行的企业职工竞聘上岗，以及后续经培训后再次通过考核人员打分并将分数排名靠后而未能竞聘上岗的林某，并解除与林某间的无固定期限劳动合同关系的做法，不符合法律规定。一方面光洋公司并未举证林某不胜任工作，只是为了减员增效而裁减人员；另一方面，其对林某进行培训后，并未让林某继续在原岗位工作以进行考核，或调整工作岗位后进行考核，以确定林某是否胜任工作岗位，只是以考核人员打分排名而采取类似末位淘汰的方式考核认定林某不胜任工作｡

法院认为，光洋公司承认进行竞聘的目的是减员增效，对员工的培训内容在考核时并不考察，由评委直接打分。光洋公司所说的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果｡ 因此，无法根据光洋公司考核打分的结果来判断林某是否经过培训仍不能胜任工作｡ 光洋公司根据未实际考核林某的培训情况直接判定林某不能胜任工作，与林某解除劳动合同属于单方面违法解除，原审判决判令光洋公司与林某恢复劳动关系并无不当｡

分析与建议

在实务中，如何证明员工“不能胜任工作”一直是用人单位的痛点难点，一是因为法律对用人单位的举证责任要求较高，二是用人单位往往难以提供充分的证据证明员工经考核“不能胜任工作”，为此被认定违法解除劳动合同，支付双倍赔偿金。

“不能胜任工作”认定标准是什么呢？《劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知》第二十六条中提到，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

笔者经检索大量案例发现，用人单位认定员工“不能胜任工作”不符合法律规定情形主要有以下几点：

1. 用人单位并未设立明确的考核标准

实践中，用人单位确实有设立绩效考核指标等，但这些指标针对的内容是如何提升员工的绩效能力，并以此作为发放绩效的计算方式，但并未明确相关的绩效考核指标是作为员工能否胜任工作的考核标准，也正因此，用人单位认为自己的规章制度以及考核指标等已对员工能力作出评判，但由于评判的对象以及目的并未确认员工“能否胜任工作”，为此容易被认为并未设立明确的考核标准。

建议：解决方法应是在《劳动合同》《岗位职责要求》《考核标准》等文件中明确何为“不能胜任工作”的标准，对相应考核条款进行详细定义，并在今后的用工过程中使用双方已约定的考核标准。

2. 用人单位设立的考核标准不合理

什么是不合理？用人单位对某岗位的考核标准设置得让员工根本无法完成，例如在新冠疫情期间让员工不顾封城的客观影响而完成销售业绩等，导致员工无法完成考核标准的结果，但这无法归责于员工，为此该考核标准不能作为认定员工“不能胜任工作”的依据。实践中用人单位常因此被认定属于违法解除劳动合同。

建议：用人单位应结合岗位职责需求、公司发展情况、员工工作强度等各方面综合制定考核标准，同岗同标准对员工进行考核，避免出现考核要求过高致使员工客观无法完成的情形。

3. 考核标准缺乏量化、细化

这也是实践中用人单位容易出现的问题，如行政人员，用人单位考核标准中大多都是笼统用词，“认真负责”“工作积极主动”“尊重领导”，此类考核标准往往不能像“绩效”那样有明确的计算依据、考核幅度、绩效达标要求等，欠缺量化细化的考核内容，工作是否达标均是看用人单位的主观意见，为此难以得到裁判机构的认可。

建议：考核依据要详尽、可操作性强，如服务岗位，可将被客户投诉次数以及员工评价等作为具体的考核标准、而销售岗位则明确销售数量和业绩目标为考核标准，考核内容要尽量排除考核者的自由裁量权，要确保考核结果的客观性。

4. 无法提供认定员工“不能胜任工作”的证据

以本文案例为例，光洋公司所说的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果｡ 因此，无法根据光洋公司考核打分的结果来判断林某是否经过培训仍不能胜任工作｡ 在实践中，用人单位要么是提供的证据过于薄弱，要么是提供的证据无法证明员工的工作内容、岗位要求、考核标准等｡

建议：用人单位拿不出考核证据，大多是因为用人单位只有自己“操刀”记录，欠缺考核过程的录音录像或者书面记录、考核结果欠缺员工的签名确认、向员工发送考核结果以及给予员工异议期等流程不完善，最终导致考核结果只是公司单方面制作的文件，无双方共同确认的痕迹。

最后，即使经过考核确认员工不能胜任工作，仍必须先对员工进行培训或者调岗，再次考核认定不能胜任工作的，才能解除劳动合同｡

法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条 下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知》

第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条第（一）项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。

本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

律师简介

王鸿婷律师

知恒婚姻家事与财富传承中心婚家部秘书长

深圳市律师协会特约撰稿人

专业领域：

婚姻财富、公司治理

民商事、侵权、劳资纠纷

破产清算等诉讼及非诉业务

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